Perda do cargo de magistrado e seus efeitos - Jus.com.br

"Abstract": A maior garantia do juiz realmente vocacionado é a sua própria honorabilidade. Cercá-lo de excepcionais garantias e variadas regalias através de legislação tradicionalmente paternalista não traz reais benefícios para os magistrados, mas estimula os menos vocacionados a aproveitar-se da situação, prevalecendo-se delas, buscando outras e maiores vantagens quase sempre inadmitidas.

Os tribunais brasileiros têm-se destacado na faina de uniformização da jurisprudência.

Mas quando alguns magistrados, sobretudo nos cargos de direção, passam a conviver com elites dirigentes dos outros poderes, correm o risco de empolgar-se com tal convívio, podendo tornar-se meros articuladores e reivindicadores de vantagens materiais, e mesmo pessoais. Há casos de magistrados cuja personalidade fora forjada na luta cotidiana na linha de frente da magistratura, com honradez e desprendimento, e que, da noite para o dia, jogam pela janela toda essa fibra há anos enrijecida, em troca de vantagens passageiras.

I - INTRODUÇÃO

Nos Estados Monárquicos antigos, medievais, e até mesmo no início da idade moderna, não havia divisão funcional do poder de governo. O monarca e as assembléias populares acumulavam as funções de legislar, executar as leis e julgar as controvérsias.

Aristóteles, em sua obra "Política", chegou a esboçar a tríplice divisão do poder em "legislativo, executivo e administrativo".

A preocupação constante dos teóricos foi sempre de evitar a concentração de todo poder numa só pessoa ou num só órgão.

No século XVIII, Montesquieu ( em O Espírito das Leis - 1748) erigiu , em doutrina sólida, as divagações filosóficas de seus predecessores, ou seja, a teoria da "separação dos poderes", com o fim exclusivo de proteção da liberdade e o objetivo de aumentar a eficiência do Estado, distribuindo suas atribuições entre órgãos especializados.

A exigência da separação dos poderes aparece ainda com mais ênfase na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, aprovada na França em 1789, em seu artigo XVI : " Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não esta assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não tem Constituição".

O poder é uno, a distinção é entre os órgãos que desempenham "funções".

O art. 2.º da Constituição federal estabelece que o Legislativo, o Executivo e o judiciário são poderes independentes entre si. Suas funções típicas são, respectivamente, legislar, executar (administrar) e julgar.

Cada órgão do poder exerce principalmente sua função (tipicidade0 e, secundariamente, as duas outras (atipicidade).

O Judiciário( que é o que nos interessa aqui), legisla ao editar Regimentos Internos (art. 96,I,"a" da C. F.) e administra ao organizar seus serviços auxiliares, provendo-lhes os cargos na forma da lei, bem como ao conceder licenças e férias aos magistrados e serventuários que lhes forem imediatamente vinculados (art. 96,I,"f" da C.F.)

I- DAS GARANTIAS DA MAGISTRATURA
A questão das garantias da magistratura é de natureza jurídica- administrativa, fazendo parte da relação do Juiz com o Estado.

Elas se encontram, no entanto, inseridas num contexto mais amplo, correspondente à independência do Poder Judiciário e à imparcialidade do magistrado.

É preciso lembrar que a independência do Poder Judiciário enquanto instituição, não se confunde com a independência do Juiz. A primeira diz respeito à relação entre os poderes da República e a segunda se refere à atividade jurisdicional.

O art. 95 da Constituição federal dispõe sobre as garantias dos juizes :

I - Vitaliciedade - só adquirida após dois anos de exercício;

II - Inamovibilidade - salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93,VIII;

III - Irredutibilidade de Subsídio

IV - O juiz não perde o seu cargo por decisão estranha ao poder de que faz parte.

Em seu parágrafo único, o referido artigo, veda aos juizes, sob pena de perda do cargo :

exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;
receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;
dedicar-se à atividade político-partidária.

Num conceito reconhecidamente defeituoso, poder-se-ia dizer que as garantias da magistratura, são os instrumentos constitucionais postos a disposição do magistrados destinados a protegê-lo de eventuais manipulações que a atividade por ele desenvolvida pudesse ocasionar. O autêntico labor judicial, por vezes, contraria interesses político-econômicos muito fortes que, naturalmente, poderão voltar-se contra a pessoa do Juiz. Sem tais garantias e prerrogativas legais, o Juiz fatalmente ficaria a mercê de condutas vingativas.

Em derradeira análise, as garantias da magistratura visam proteger o exercício da função jurisdicional.

Estas garantias, entretanto, não devem ser confundidas com as prerrogativas legais do Juiz, insculpidas no art.33 da Lei de Organização da Magistratura Nacional, tendo em vista que tais prerrogativas se destinam à proteção da figura do Juiz enquanto funcionário do Estado e pessoa física.

O juiz, como o sacerdote, é humano, sujeito a erros e às fraquezas do homem, mas dele se exige conduta ilibada.

O controle de certos aspectos das atividades da magistratura é discussão das mais atuais. A classe condena-o com veemência, colocando o controle como incompatível com o requisito da independência da magistratura.

Em primeiro lugar, a liberdade excessiva do magistrado tem gerado abusos facilmente verificáveis sob as duas modalidades mais comuns: negligência e arbitrariedade. Em segundo lugar, o controle estatístico, funcional e legal dos serviços de um juízo nunca assusta o magistrado cumpridor dos seus deveres funcionais nem lhe retira a indispensável independência no exercício do seu mister jurisdicional.

No que se refere aos valores recomendam-se três requisitos necessários a quem cumpre, por dever funcional, efetuar as estimativas jurídicas - o juiz: a) ter boa formação, maturidade psicológica e social, visão de universalidade dos fatos e dos problemas, ou seja, saber eleger os seus próprios valores; b) saber estimar os valores em jogo nos processos: quer da personalidade humana, quer dos elementos envolvidos, fatos e atitudes; c) possuir conduta compatível com os valores por ele eleitos bem como os valores que lhe cumpre estimar.

Se internamente o juiz deve pautar sua conduta por uma atitude autônoma, com maior razão não poderá se sujeitar a influências do meio externo ao Judiciário, capazes de desviá-lo da correta execução de sua tarefa. Em verdade, quer-se que o juiz esteja vinculado tão somente à lei.

Independência não significa dizer que o juiz não responda por seus atos. Haja vista que a atividade jurisdicional encontra fundamento na legalidade. Qualquer comportamento do juiz contrário às diretrizes legais importará em responsabilidade.

É imperioso que os juizes sejam postos a salvo de influências político-econômicas, tanto no âmbito interno como no externo, e para tanto faz-se necessário criar outros institutos jurídicos disciplinadores da atividade jurisdicional, caso contrário, as garantias constitucionais da magistratura soarão falsas. Todas estas distorções afetam a prestação da tutela jurisdicional, ferindo, portanto, o direito do cidadão de obter acesso a uma ordem jurídica justa. Também , vemos a necessidade de se estabelecer um complexo de regras e de cautelas, que afastem do seio da magistratura os incapazes.

III -

QUEM DEVE JULGAR OS JUIZES?
Órgãos corregedores - Humanos são também os órgãos que, na carreira ou fora dela, irão julgar os juizes pelas suas faltas. Há falso entendimento de que a corregedoria atenta contra a independência do magistrado, ficando ele constrangido diante da ameaça de correção. Puro engano. O juiz probo não se constrange nem teme qualquer tribunal que porventura paire sobre sua cabeça. A justificativa para tais órgãos para os magistrados é a mesma para a existência dos tribunais para os jurisdicionados em geral. Se a justiça terrena é humana para julgar as falhas e os abusos dos cidadãos, estes também têm o direito de ver os seus julgadores responderem por suas possíveis faltas.

Sob o sistema common law, sem carreira organizada, a responsabilidade dos magistrados tem caráter político. Na maioria dos países, todavia, submetidos a influência do sistema romano-canônico-germânico, há tendência no sentido de profissionalizar a responsabilidade disciplinar dos juizes, isto é, colocá-la exclusivamente a cargo do próprio poder judiciário, sem interferências externas. Assim, essa função corregedora tem sido desempenhada pelos tribunais superiores ou por órgãos especializados, geralmente organizados dentro e pelos componentes desses tribunais.

As penas disciplinares relacionadas pela LOMAN (lei orgânica da magistratura nacional) são: advertência, censura, remoção compulsória, disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, aposentadoria compulsória com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço e demissão. As duas primeiras serão aplicadas reservadamente, por escrito e aos juizes da primeira instância.

Não há as penas de repressão e de suspensão, ao que tudo indica, em face da dignidade do cargo. Dificilmente um juiz conseguiria manter autoridade moral no deu juízo após o cumprimento de uma pena de suspensão.

IV - DECRETAÇÃO DA PERDA DO CARGO

O procedimento para decretação da perda do cargo, remoção ou disponibilidade de magistrado seguirá os passos seguintes:

início pelo tribunal ou Órgão especial a que esteja subordinado o juiz, de ofício ou mediante representação dos órgãos indicados (Loman, art. 27);

defesa prévia no prazo de quinze dias;

convocação do Tribunal ou Órgão Especial no dia imediato, para que decida sobre a instauração do processo;

decidida a instauração, distribuição e encaminhamento do feito, no mesmo dia, ao relator;

afastamento do magistrado das suas funções, sem prejuízo dos vencimentos do cargo, se a medida for julgada necessária ou conveniente;

provas requeridas ou determinadas pelo relator em vinte dias;

finda a instrução, vista por dez dias ao órgão do MP e ao indiciado ou seu procurador, sucessivamente, para razões;

julgamento em sessão secreta, relatório oral (relator);

publicação da conclusão (somente) da decisão.

V - LEI ORGÂNICA DA MAGISTRATURA NACIONAL

Art. 22. "São vitalícios:

...

II - após dois anos de exercício:

os juizes federais;

os juizes auditores e juizes auditores substitutos da Justiça Militar da União;

os juizes do Trabalho Presidentes da Junta de Conciliação e julgamento e os juizes do Trabalho substitutos;

os juizes de direito e os juizes substitutos da Justiça dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, bem assim, os juizes auditores da Justiça Militar dos Estados.

§ 1.º Os juizes mencionados no inciso II deste artigo, mesmo que não hajam adquirido a vitaliciedade, não poderão perder o cargo senão por proposta do Tribunal ou do Órgão Especial competente, adotada pelo voto de dois terços de seus membros efetivos.

..."

Art. 24. " O juiz togado, de investidura temporária (art.17,§ 4.º), poderá ser demitido, em caso de falta grave, por proposta do Tribunal ou do Órgão especial, adotada pelo voto de dois terços de seus membros efetivos...."

Art. 26. "O magistrado vitalício somente perderá o cargo (VETADO);

I - em ação penal por * crime comum ou de * responsabilidade;

II - em procedimento administrativo para a perda do cargo nas hipóteses seguintes:

exercício, ainda que em disponibilidade, de qualquer outra função, salvo um cargo de magistério superior, público ou particular;

recebimento, a qualquer título e sob qualquer pretexto, de porcentagens ou custas nos processos sujeitos a seu despacho e julgamento;

exercício de atividade político-partidária.

..."

Por Crime Comum - quando, por exemplo, condenado em homicídio simples, com sentença transitada em julgado.

Por Crime de Responsabilidade - Lei complementar 35 de 14 de março de 1979 (LOM) - art. 49, I, II, e parágrafo único.

Art. 27. "O procedimento para a decretação da perda do cargo terá início por determinação do Tribunal, ou do se Órgão especial, a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, de ofício ou mediante representação fundamentada do Poder Executivo ou Legislativo, do Ministério Público ou do Conselho Federal ou Secional da Ordem dos Advogados do Brasil.

§ 1.º Em qualquer hipótese, a instauração do processo preceder-se-á da defesa prévia do magistrado, no prazo de quinze dias, contado da entrega da cópia do teor da acusação e das provas existentes, que lhe remeterá o Presidente do Tribunal, mediante ofício, nas quarenta e oito horas imediatamente seguintes à apresentação da acusação.

§ 2.º Findo o prazo da defesa prévia, haja ou não sido apresentada, o Presidente, no dia útil imediato, convocará o Tribunal ou o seu Órgão Especial para que, em sessão secreta, decida sobre a instauração do processo, e, caso determinada esta, no mesmo dia distribuirá o feito e fará entregá-lo ao relator.

§ 3.º O tribunal ou o seu Órgão especial, na sessão em que ordenar a instauração do processo, como no curso dele, poderá afastar o magistrado do exercício das suas funções, sem prejuízo dos vencimentos e das vantagens, até a decisão final.

§ 4.º As provas requeridas e deferidas, bem como as que o relator determinar de ofício, serão produzidas no prazo de vinte dias, cientes o Ministério Público, o magistrado ou o procurador por ele constituído, a fim de que possam delas participar.

§ 5.º Finda a instrução, o Ministério público e o magistrado ou seu procurador terão, sucessivamente, vista dos autos por dez dias, para razões.

§ 6.º O julgamento será realizado em sessão secreta do Tribunal ou de seu Órgão Especial, depois do relatório oral, e a decisão no sentido da penalização do magistrado só será tomada pelo voto de dois terços dos membros do colegiado, em escrutínio secreto.

§ 7.º Da decisão publicar-se-á somente a conclusão.

§ 8.º Se a decisão concluir pela perda do cargo, será comunicada, imediatamente, ao Poder Executivo, para a formalização do ato."

VI - OBSERVAÇÃO

Embora se trate de procedimento interno (na carreira) é interessante notar que a lei prevê a participação do órgão do MP. Isto é salutar, pois admite a intervenção de órgão estranho à instituição, evitando assim, o monopólio das prerrogativas pela própria carreira, o que pode gerar, em certas circunstâncias, complacência ou, por outro lado, excessivo rigor, por razões subjetivas.

VII - ATUALIDADE

No dia 26 de maio de 2000, o Senado, em primeira votação, aprovou projeto de lei que define Crime de Responsabilidade dos juizes, prevendo crime de pessoas, com até 15 anos de reclusão, além de perda do cargo e inabilitação por oito anos para o exercício da função pública.

A proposta, de autoria do Senador Paulo Souto, penaliza também "os magistrados que forem omissos ao não responsabilizarem servidores do Judiciário que cometerem delitos funcionais". De acordo com o autor da proposta, os crimes são previstos na Constituição, faltando lei que os regulamente.

Um parecer preparado pelo jurista Miguel Reale Júnior, apontando inconstitucionalidade no texto do projeto, foi enviado pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) ao Senado, tentando adiar a votação, pois os magistrados pretendiam que o assunto fosse discutido com a Reforma do Judiciário. Segundo o jurista, o projeto representa "grave afronta à independência do Poder Judiciário". Avalia que a lei penal, relativa aos crimes contra a administração pública (redação constante do Código Penal), bem como o art. 1.º do projeto 687, "são medidas, sem se incorrer em excessos, suficientes e adequadas para controlar, prevenir e punir atos arbitrários e eticamente indesejáveis por parte de magistrados". Acredita, não ser correto como forma de coibir práticas abusivas, "elaborar lei que constitua um abuso do poder de legislar, por invadir outro poder". Anota que " a inconstitucionalidade de todos os incisos do art. 2.º revela-se manifesta, seja por notarem a independência do judiciário, seja por desrespeitarem o princípio da proporcionalidade".

Os dispositivos que classificam como crime de responsabilidade, extraviar processo ou documento, inovam em processo judicial, com o fim de facilitar ou efetivar fraude, receber ou solicitar no exercício ou em razão da função, favores ou presentes, ou qualquer tipo de vantagem indevida, financeira ou patrimonial; solicitar, exigir ou obter vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em processo judicial; ocultar ou não tornar efetiva a responsabilidade dos servidores do Judiciário, quando manifesta em delitos funcionais, quando no exercício de função administrativa, são questionados pelos juizes e para Reale Jr. "tipificam crimes comuns como de responsabilidade, demonstrando insegurança do autor, decorrente da falta de técnica legislativa". Segundo o jurista, "punir o magistrado por desrespeito a uma regra de jurisdição ou de competência pode gerar insegurança ao juiz, uma vez que trata-se de matéria inerente ao processo decisório na prestação jurisdicional e, muitas vezes, complexa". Adverte que " isso jamais poderia ser qualificado como crime, pois significa intervir diretamente na formação da convicção judicial".

BIBLIOGRAFIA

1- Dallari, Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria Geral do Estado, São Paulo: Editora Saraiva, 19.ª edição, 1995.

2 - Garantias da Magistratura - Marcus Vinícius Amorim de Oliveira, Internet - Jus Navigandi.

3 - Jornal "O Estado de São Paulo" , dias 25 e 26 de maio de 2000.

4 - Lei Orgânica da Magistratura Nacional - Lei Complementar n.º 35, 14/03/79.

5 - Maluf, Sahid, Teoria Geral do Estado, São Paulo : Editora Saraiva, 23.ª edição, 1995.

6 - Silva, Octacílio Paula, Ética do Magistrado à luz do direito Comparado, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais , 1994.

7 - Temer, Michel, Elementos de Direito Constitucional, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.