As questões relativas ao reconhecimento de nacionalidade da pessoa natural são exclusividade do direito constitucional dos Estados. Cada Estado estabelece quem são os seus nacionais, a partir de critérios eleitos de maneira soberana.
No Brasil, o reconhecimento de nacionalidade originária se dá exclusivamente pelos critérios estabelecidos na Constituição, havendo, assim, impossibilidade de criação de hipótese aquisitiva de nacionalidade originária pela lei.
Os critérios para o reconhecimento de nacionalidade originária eleitos pelo legislador constituinte são, em primeiro lugar, o ius soli, pelo qual basta ter o indivíduo nascido no território brasileiro para ser considerado brasileiro nato, independentemente da nacionalidade dos pais ou ascendentes. Entretanto, a própria Constituição exclui a nacionalidade brasileira ao nascido no território brasileiro, cujos pais, estrangeiros, estejam no Brasil a serviço de seu país.
Em segundo lugar, o constituinte adotou o critério do ius sanguinis, acrescido, entretanto, de um requisito específico, a necessidade de pai ou mãe brasileiros, estarem a serviço do Brasil. Assim, os filhos de brasileiros que estejam no estrangeiro a serviço do Brasil serão brasileiros natos.
Em terceiro e último lugar, o legislador constituinte estabeleceu que serão brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que venham a residir no Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira, ou seja, adotou o critério do ius sanguinis somado, agora, a dois requisitos, quais sejam, a residência no Brasil e a opção pela nacionalidade brasileira.
Diante da adoção desse último critério, surge a possibilidade de filhos de brasileiros serem apátridas, caso tenham nascido no território de um Estado que adote como critério de atribuição de nacionalidade apenas o ius sanguinis, e, seus pais, ambos brasileiros, não estejam a serviço da República Federativa do Brasil.
Tal possibilidade surgiu com a supressão, pela Emenda Constitucional de Revisão n. 3, de 07/06/1994, da hipótese de aquisição originária da nacionalidade para os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que fossem registrados em repartição brasileira competente.
Tratava-se da adoção do critério do ius sanguinis somado ao requisito do registro do nascimento perante repartição brasileira competente, ou seja, Embaixada ou Consulado, independentemente de qualquer outro procedimento posterior.
Com a alteração constitucional, não há mais possibilidade de filho de brasileiros, nascido no estrangeiro, vir a ser registrado em repartição brasileira competente, para fins de aquisição de nacionalidade. Desse modo, o registro realizado em solo estrangeiro opera efeitos, tão-somente, de identificação civil.
Esse entendimento é constatado na praxe dos Consulados pátrios, que, ao registrarem filhos de brasileiros nascidos no estrangeiro, mencionam no corpo do respectivo documento, em atenção à Emenda Constitucional de Revisão n. 3/94, que a aquisição da nacionalidade condiciona-se à verificação de dois eventos: residência no Brasil e opção pela nacionalidade brasileira.
Assim, será apátrida o filho de brasileiros nascido em Estado que adota apenas o ius sanguinis como critério de atribuição de nacionalidade, caso não venha, por qualquer motivo, a residir no Brasil e não faça a referida opção.
Diante das críticas ao dispositivo constitucional ora em vigor, foi elaborada uma Proposta de Emenda Constitucional que pretende restabelecer a possibilidade de aquisição de nacionalidade brasileira aos nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente.
Cuida-se da Proposta de Emenda Constitucional n. 272, de 2000, que dá nova redação à alínea "c", inciso I, do artigo 12 e altera o ADCT, assegurando o registro, nos consulados, de brasileiros nascidos no estrangeiro. De autoria do Senador Lúcio Alcântara, a Proposta já teve o voto favorável do Relator da Comissão de Constituição e Justiça e Redação da Câmara dos Deputados, Deputado Bispo Rodrigues, em outubro de 2000, encontrando-se ainda em tramitação nas comissões.
Com efeito, o atual regime jurídico é intolerável, pois pode impor a determinada pessoa, por circunstâncias alheias à sua vontade, uma situação de apátrida, que lhe cria enormes dificuldades por gerar restrições jurídicas em qualquer Estado em que viva.
Consagrada na Declaração Universal dos Direitos Humanos (art. XV, 1), a nacionalidade constitui um direito fundamental do Homem, o que recomenda a supressão, pelos ordenamentos, de regras que possam impor sujeição de indivíduos à situação de apátridas. Portanto, que o constituinte reformador se sensibilize com a antinomia produzida pelo sistema, e proceda à pronta aprovação da presente Proposta.