RESUMO
A responsabilidade subsidiária aplicada nas relações trabalhistas desenvolvidas em órgãos da administração pública direta e indireta passou por modificações importantes com as alterações sofridas pela Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Com as referidas modificações, e; sobretudo em virtude da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 16 julgada procedente perante o Supremo Tribunal Federal, ficou determinado que o Estado responderá subsidiariamente quando a empresa terceirizadora não honrar o pagamento de verbas laborais a seus empregados, devendo; para isto, ser comprovada de forma robusta a culpa por parte do ente estatal, cabendo ao requerente o ônus da prova. A alteração da Súmula 331 do TST visa homogeneizar o entendimento dos Tribunais Superiores no que tange a responsabilidade do Estado nas terceirizações trabalhistas
Palavras-chave: Súmula 331 TST; Terceirização Administração Pública Direta e Indireta; Ação Direta de Constitucionalidade nº 16 do Supremo Tribunal Federal; Culpa In Vigilando.
ABSTRACT
The subsidiary liability applied in labor relations developed in public administration direct and indirect underwent major changes with the changes undergone by Precedent 331 of the Superior Labor Court. With these changes, and, mainly because of the Declaratory Action of Constitutionality nº 16 upheld in the Supreme Court, it was agreed that the state can not respond subsidiary company when the outsourcer does not honor the payment of funds to their employees work, the guilt must be proven in vigilando by the state entity. Amendment of Statement 331 of the TST aims to standardize the understanding of the Superior Courts in regard tostate responsibility in sourcing labor.
Keywords: Precedent TST 331, Public Administration Outsourcing Direct and Indirect, Direct Action Nº 16 of Constitutionality of the Supreme Court; Guilt in vigilando.
Sumário: Introdução - 1. Terceirização de serviços na Administração Pública - 2. Da responsabilidade civil do poder público no que tange ao inadimplemento dos créditos trabalhistas pela empresa terceirizada – 3. Da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16 do Supremo Tribunal Federal – 4. Alterações da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho – 5. Considerações finais – 6. Referências bibliográficas.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho aborda a responsabilidade subsidiária aplicada nas terceirizações trabalhistas desenvolvidas no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta, bem como as alterações trazidas pela Súmula 334 do TST no sentido de que a Administração Pública só responderá subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da tomadora de serviços se efetivamente ficar comprovada a culpa in vigilando por parte da Administração.
O estudo foi estruturado em itens, conforme a necessidade de se discorrer acerca de cada tema relacionado.
No primeiro tópico aborda-se o instituto da terceirização, sua evolução histórica, características, vantagens e desvantagens de se adotar tal instituto nas atividades meio da Administração Pública.
Em seguida, passa-se a analisar a questão da responsabilidade civil do Poder Público no que tange ao inadimplemento dos créditos trabalhistas pela empresa terceirizada, sendo necessário abordar as diversas teorias adotadas na responsabilização da Administração, sua evolução histórica oriunda do direito Francês, bem como o entendimento que vem sendo adotado pelos Tribunais Superiores.
Posteriormente, foi trabalhado o estudo da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16 do Supremo Tribunal Federal que trouxe alterações significativas no que tange a responsabilidade da Administração Pública no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas dos serviços terceirizados.
No tópico quarto foram examinadas as alterações da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho sobre o entendimento da justiça trabalhista no tocante a exigência de se comprovar a culpa in vigilando da Administração Pública para responsabilizá-la subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas que não foram cumpridas pela tomadora de serviços.
No item quinto, finalizou-se o presente estudo concluindo-se que a revisão da Súmula 331 do TST veio no sentido de harmonizar o entendimento da corte trabalhista com os ditames elencados pelo Supremo Tribunal Federal na análise da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº16 que julgou constitucional o artigo 71, §1º da lei 8666/93.
Com a decisão proferida pelo STF, para que haja a responsabilização do poder público pelo inadimplemento das verbas trabalhistas pela empresa terceirizada, haverá a imperiosa necessidade de se comprovar a culpa da administração pública, cabendo à/ requerente o ônus da prova.
Por fim, foram apresentadas as referências bibliográficas utilizadas no presente artigo.
1. TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A terceirização tem sido definida como sendo um processo planejado de transferência de atividades delegadas para terceiros, ficando a administração pública voltada à execução de suas atividades primordiais.
Sérgio Pinto Martins discorre sobre o conceito de terceirização: “consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o objetivo principal da empresa”.
Fazendo-se uma análise histórica da terceirização, extrai-se que o Brasil seguiu a onda de redução de custos experimentada na economia européia após a segunda guerra mundial, sendo que o setor público acompanhou essas mudanças com o fito de enxugar a máquina administrativa, sendo editado o Decreto-Lei nº 200 de 1967, contendo a previsão normativa acerca do referido instituto:
Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.
(...)
§ 7º. Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.
A flexibilização de mão-de-obra ganhou força nos anos 90 com a implantação de uma política monetária que valorizou a moeda nacional e com a diminuição da participação do Estado na exploração de atividade econômica, desencadeando privatizações de empresas públicas e uma série de concessões de serviço público.
No âmbito da Administração Pública Federal, com o advento do Decreto 2271/97, implementou-se a possibilidade de contratação de serviços em atividades materiais acessórias:
Art . 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.
§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.
No §2º foi vedada expressamente sua veiculação em atividades primárias do Estado:
§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
Após a publicação deste Decreto, o Poder Público tem se utilizado de contrato com empresas especializadas para que lhe prestem serviços em atividades que não estejam relacionadas às atividades primordiais da administração pública. Destaca-se que tal situação permite que o Estado possa se concentrar nas atividades finalísticas da Administração Pública, suprimindo-se as atividades ociosas no quadro funcional, tornando o órgão público mais enxuto e especializado, reduzindo-se o custo operacional.
Todavia, constata-se que a terceirização de mão de obra gera um aumento da rotatividade de trabalhadores, incentiva a redução das retribuições trabalhistas e fomenta o subemprego com o crescimento do mercado informal, trazendo grandes seqüelas para a sociedade.
2.DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO PELO INADIMPLEMENTO DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS PELA EMPRESA TERCEIRIZADA
A terceirização, a partir da década de 90 passou a ser utilizada de forma indiscriminada por parte da administração pública, causando inúmeros problemas no tocante a inadimplência trabalhista em relação à empresa terceirizada, surgindo diversos entendimentos interpretativos no tocante à responsabilização do poder público.
Segundo a evolução histórica da responsabilidade civil aplicada a administração pública, nos primórdios preponderou a aplicação da irresponsabilidade estatal pelos atos praticados por agentes públicos, conforme ensina Celso Antônio Bandeira de Mello: "na origem do Direito Público em geral vigia o princípio da irresponsabilidade do Estado (…) como nas fórmulas regalengas que sintetizavam o espírito norteador da irresponsabilidade: ''Le roi ne peut mal faire'', como se afirmava na França, ou: ''The King can do not wrong'', que é a equivalente versão inglesa" (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 976). Tal período foi marcado pela ausência de responsabilização do Estado por seus atos danosos.
Após, surgiu do direito francês a teoria da responsabilidade subjetiva ou teoria da culpa administrativa, que possui como principal característica a presença da culpa na atuação estatal, bastando à mera ineficiência do serviço para gerar vínculo obrigacional ao Estado.
Com a evolução jurisprudencial do direito Francês, reconheceu-se a obrigação da Administração Pública de indenizar as vitimas de sua conduta danosa, independente da demonstração de culpa. Trata-se da responsabilidade objetiva do Estado na modalidade risco administrativo, que consagra a presença de potencialidade danosa no agir do Estado, sendo os danos causados pela atividade estatal repartidos por toda coletividade.
Por fim; chegamos à teoria do risco integral, que coloca o Estado na posição de garantidor universal, bastando à ocorrência do dano e o nexo causal para que o Estado tenha o dever de indenizar a vítima do evento danoso, independente de concorrência culposa ou culpa exclusiva da vítima, tenha o Estado o dever de indenização.
Com o advento da Súmula n. 331 do TST, ficou evidenciado que a responsabilidade aplicada em casos de inadimplemento das verbas trabalhistas pela administração pública é fruto do risco administrativo insculpido pela Constituição Federal, pois deixa poucos espaços para que se demonstre a inexistência de culpa da Administração Pública, sendo considerada como culpa presumida sempre que a prestadora de serviços não cumprir com suas obrigações trabalhistas.
3. DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 declarou por maioria a constitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
O referido artigo exclui qualquer responsabilidade da Administração por dívidas laborais, fiscais e comerciais não quitados pelas empresas prestadoras de serviços. Marçal Justen Filho leciona sobre o assunto:
Também fica expressamente ressalvada a inexistência de responsabilidade da Administração Pública por encargos e dívidas pessoais do contratante. A Administração Pública não se transforma em devedora solidária ou subsidiariamente frente aos credores do contratante. Mesmo quando as dívidas se originarem de operação necessária á execução do contrato, o contratado permanecerá como único devedor perante os terceiros
Apesar da lei 8666/93 ser muito clara ao excluir a responsabilidade civil do poder público pelos débitos trabalhistas oriundos de empresas terceirizadas, a justiça trabalhista com a publicação da súmula 331 do TST negou vigência a referida lei.
O entendimento adotado pela justiça trabalhista afrontou o princípio da reserva de plenário insculpido no artigo 97 da Constituição Federal:
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público.
Desta forma, para se afastar a aplicação de uma norma ante a sua inconstitucionalidade, é essencial a manifestação do Órgão Especial do TST com o fito de se observar o principio da reserva de plenário.
Ressalta-se que a postura adotada pela corte trabalhista viola frontalmente a súmula vinculante nº 10 do STF:
Viola a clausula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a insconstitucionalidade da lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
Com o julgamento da ADC nº 16, o STF entendeu que a mera inadimplência do contratado não teria o condão de transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, devendo ser efetivamente demonstrado a conduta culposa por parte do ente público, conforme o noticiado no informativo 610 do STF:
"ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - 3
Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 ("Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.") — v. Informativo 519. Preliminarmente, conheceu-se da ação por se reputar devidamente demonstrado o requisito de existência de controvérsia jurisprudencial acerca da constitucionalidade, ou não, do citado dispositivo, razão pela qual seria necessário o pronunciamento do Supremo acerca do assunto. A Min. Cármen Lúcia, em seu voto, salientou que, em princípio, na petição inicial, as referências aos julgados poderiam até ter sido feitas de forma muito breve, precária. Entretanto, considerou que o Enunciado 331 do TST ensejara não apenas nos Tribunais Regionais do Trabalho, mas também no Supremo, enorme controvérsia exatamente tendo-se como base a eventual inconstitucionalidade do referido preceito. Registrou que os Tribunais Regionais do Trabalho, com o advento daquele verbete, passaram a considerar que haveria a inconstitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93. Referiu-se, também, a diversas reclamações ajuizadas no STF, e disse, que apesar de elas tratarem desse Enunciado, o ponto nuclear seria a questão da constitucionalidade dessa norma. O Min. Cezar Peluso superou a preliminar, ressalvando seu ponto de vista quanto ao não conhecimento.
Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF quanto no § 2º do art. 2º da CLT ("§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas."). Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão-de-obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teria partido, considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente esse preceito que não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço. No que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle, ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração, ou o controle da empresa prestadora de serviços. Concluiu que restaria, então, o parágrafo único do art. 71 da Lei 8.666/93, que, ao excluir a responsabilidade do Poder Público pela inadimplência do contratado, não estaria em confronto com a Constituição Federal.
Por sua vez, a Min. Cármen Lúcia consignou que o art. 37, § 6º, da CF trataria de responsabilidade objetiva extracontratual, não se aplicando o dispositivo à espécie. Explicou que uma coisa seria a responsabilidade contratual da Administração Pública e outra, a extracontratual ou patrimonial. Aduziu que o Estado responderia por atos lícitos, aqueles do contrato, ou por ilícitos, os danos praticados. Vencido, parcialmente, o Min. Ayres Britto, que dava pela inconstitucionalidade AP enas no que respeita à terceirização de mão-de-obra. Ressaltava que a Constituição teria esgotado as formas de recrutamento de mão-de-obra permanente para a Administração Pública (concurso público, nomeação para cargo em comissão e contratação por prazo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público), não tendo falado em terceirização. Salientou que esta significaria um recrutamento de mão-de-obra que serviria ao tomador do serviço, Administração Pública, e não à empresa contratada, terceirizada. Assentava que, em virtude de se aceitar a validade jurídica da terceirização, dever-se-ia, pelo menos, admitir a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, beneficiária do serviço, ou seja, da mão-de-obra recrutada por interposta pessoa.ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16)".
Com o julgamento da ADC nº 16, o Supremo Tribunal Federal declarou que o artigo 71 § único da lei 8666/93 é constitucional. Entretanto, a prática forense demonstra que os juízes continuam aplicando a responsabilidade subsidiaria no tocante ao inadimplemento de verbas trabalhistas por empresas tomadoras de serviço, adotando-se uma postura de presunção de culpa in vigilando da administração pública pela falta de fiscalização no tocante às atividades laborais desenvolvidas pela empresa terceirizada.
Ressalta-se que muitos juízes consideram culpa presumida por parte da Administração Pública nos casos de inadimplemento das verbas trabalhistas pela empresa terceirizada em virtude da falta de vigilância na execução dos serviços terceirizados.
Tal posicionamento está em desacordo com os ditames estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal que estabeleceu que o obreiro deverá demonstrar perante a justiça laboral de forma cabal e irrefutável que o poder público agiu de forma culposa pelo inadimplemento das verbas laborais.
A administração pública poderá elidir sua culpa caso consiga demonstrar a existência de caso fortuito ou força maior que impediram a empresa terceirizada cumprisse na sua integralidade as clausulas contratuais previstas no contrato de terceirização.