SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO . 2. PREVISÃO LEGAL DA OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR . 3. DO ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. 3.1. Erro strictu sensu da Administração. 3.2. Interpretação equivocada ou má aplicação da legislação pela própria Administração. 4. DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. 4.1. Medidas judiciais de caráter transitório posteriormente revertidas 4.2. Medidas judiciais de caráter definitivo posteriormente revertidas. 5. CONCLUSÃO. 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. INTRODUÇÃO
O presente estudo tem como objetivo analisar os desdobramentos administrativos e judiciais que cercam as hipóteses em que servidores públicos recebem valores tidos por indevidos.
As hipóteses principais são o erro da própria Administração, seja por algum equívoco pontual, ou mesmo por um entendimento originário posteriormente modificado, além da intervenção do judiciário.
A intervenção judicial, que pressupõe uma atuação prévia da Administração, geralmente negando ou cessando um suposto direito de seus servidores, é analisada sob duas vertentes: transitoriedade e definitividade.
Por meio das hipóteses destacadas, o estudo é desenvolvido considerando-se a Lei Federal nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, a partir da qual um paralelo vai sendo traçado tanto com o entendimento da Administração Pública, como do Poder Judiciário.
Os critérios de boa-fé, bem como o caráter alimentar geralmente atribuído às verbas salariais, ainda que indevidas, são analisados à luz da jurisprudência, bem como da própria Administração.
Ao final, ainda que em muitos casos haja divergências frontais, poderá ser observado que tanto o judiciário como o poder público seguem suas políticas e convicções de maneira coerente com seu papel constitucional.
Há que se esclarecer, por fim, que o enfoque dado ao presente estudo, tomando-se por base a Lei Federal nº 8.112/1990, pode levar à errônea conclusão de que se destina tão-somente aos servidores públicos federais. No entanto, as implicações do estudo também são aplicáveis aos servidores públicos estaduais e municipais.
Isso porque a esmagadora maioria da legislação que rege os servidores públicos das esferas regionais e locais foi concebida sob os contornos e as balizas do diploma federal. Em alguns casos, são verdadeiras reproduções.
Além disso, os elementos boa-fé e caráter alimentar, quase sempre atrelados à análise sobre a legalidade ou não do numerário recebido, independem da previsão legal, já que se referem mais à razão de decidir dos julgados.
Com essas breves linhas introdutórias, passemos à análise.
2. PREVISÃO LEGAL DA OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR
A Lei nº 8.112 de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, foi concebida para integrar e disciplinar o artigo 37 da então novel Constituição Federal.
Nesses quase 20 anos de existência, essa lei foi alterada em diversos momentos, tendo seu texto original sofrido profundas modificações.
Dentre as alterações sofridas, destaca-se a releitura que foi dada ao artigo 46 pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 04 de setembro de 2001.
Com efeito, a atual redação do art. 46, da Lei 8.112/90, prevê expressamente as hipóteses de devolução de valores indevidamente recebidos pelo servidor público federal, nos termos seguintes:
Art. 46 As reposições e indenizações ao erário, atualizadas até 30 de junho de 1994, serão previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo máximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
§1º O valor de cada parcela não poderá ser inferior ao correspondente a dez por cento da remuneração, provento ou pensão. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
§2º - Quando o pagamento indevido houver ocorrido no mês anterior ao do processamento da folha, a reposição será feita imediatamente, em uma única parcela. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
§3º - Na hipótese de valores recebidos em decorrência de cumprimento a decisão liminar, a tutela antecipada ou a sentença que venha a ser revogada ou rescindida, serão eles atualizados até a data da reposição. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001).
Como se vê, seja por alguma falha administrativa, ou mesmo por alguma decisão judicial que deixou de possuir efeito cogente, o artigo 46 da Lei 8.112/90 preconiza que é dever do servidor público restituir à Administração os valores recebidos indevidamente.
Pode-se concluir, portanto, que são 02 (duas) as hipóteses que ensejam o ressarcimento:
a) Por erro da Administração;
b) Pela intervenção do poder judiciário.
Dessa forma, o presente estudo será desenvolvido a partir de cada uma dessas hipóteses, levando-se em consideração o entendimento jurisprudencial e da própria Administração acerca dos temas.
3. DO ERRO DA ADMINISTRAÇÃO
Uma preliminar e relevante observação a ser feita é que, na verdade, o erro da Administração não está circunscrito a apenas uma hipótese. Para melhor analisar o tema, é necessária uma subdivisão em duas modalidades.
Dessa forma, a primeira modalidade pode ser conceituada como erro da Administração strictu sensu. Já a segunda modalidade, trata-se do que se convencionou chamar de interpretação equivocada ou má aplicação da legislação regente pela própria Administração.
3.1. Erro strictu sensu da Administração
Pode ser conceituado como o erro fortuito, decorrente de alguma desatenção ou falha na alimentação de sistemas lógicos. Não decorre de uma atuação mais complexa da Administração, em que vários órgãos são consultados.
Os exemplos mais recorrentes são os lançamentos em duplicidade, erros de digitação, lançamentos indevidos, dentre outros.
Erros como estes são resolvidos através do § 2º do artigo 46 da Lei 8.112/90, ou seja, são imediatamente retificados e devolvidos no mês posterior.
Os casos que chegam ao judiciário reclamam apenas o respeito ao devido processo legal. No entanto, oportunizada a defesa do interessado, e comprovado o erro no lançamento, a judiciário não obstaculiza a devolução dos valores indevidos.
3.2. Interpretação equivocada ou má aplicação da legislação pela própria Administração
Essa hipótese, diferentemente da anterior, é marcada por uma atuação mais complexa da Administração, geralmente multissetorial. Não se trata apenas de um erro em lançamentos de dados, mas de uma análise mais detida acerca de um determinado assunto.
Em casos como estes, a regra observada é a de atuação de diversos órgãos. Após a edição de determinado diploma normativo, e com o surgimento de dúvidas acerca da abrangência ou aplicação, o caso é encaminhado a órgãos técnicos e consultivos, para elaboração de estudos e pareceres.
Em geral, após as manifestações de diversos órgãos, são expedidas recomendações ou mesmo pareceres vinculantes. A partir daí, é estabelecida uma rotina na Administração.
Como pode ser observado, fica claro que o cerne da problemática surge com a interpretação ou maneira de aplicação de determinada legislação pela Administração. Com isso, os que porventura se sentirem prejudicados passam a buscar os meios de impugnação administrativos ou mesmo judiciais.
A consequência dessa insurgência, caso sedimentada em um entendimento contrário ao até então aplicado pela Administração, pode acarretar no suposto recebimento de valores indevidos. Em outras palavras, o que era até então devido, passa a ser agora indevido. E a consequência lógica, por expressa determinação legal, é a necessidade de restituição aos cofres públicos.
Instaura-se o conflito. De um lado o servidor público, surpreendido pelo novel entendimento, na iminência de ser obrigado a restituir todo o numerário recebido durante o período em que a Administração possuía o entendimento originário. Em sua defesa, lança mão de sua boa-fé, além do caráter alimentar dos valores recebidos.
De outro lado, a Administração Pública, cuja atuação se sujeita aos princípios da legalidade e impessoalidade, refuta afirmando que há disposição legal determinando a devolução. Afirma ainda que o direito não admite o enriquecimento sem causa.
A disputa, invariavelmente, chega ao judiciário. E em casos como estes, a solução é quase sempre favorável ao servidor.
O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que, nos casos de interpretação equivocada ou má aplicação da legislação pela própria Administração, o servidor fica dispensado da devolução. Aduz à sua posição o caráter alimentar da verba, além da boa-fé envolvida.
Confiram-se os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADIANTAMENTO DE REMUNERAÇÃO DESTINADA À CARREIRA DE MAGISTÉRIO. PAGAMENTO INDEVIDO À IMPETRANTE EM RAZÃO DO GOZO DE LICENÇA ESPECIAL REMUNERADA. MÁ APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ. PRETENSÃO ADMINISTRATIVA DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. É incabível a exigência de restituição ou a procedência de descontos referentes a valores pagos em decorrência de interpretação equivocada ou má aplicação da legislação regente pela própria Administração, quando constatada a boa-fé do beneficiado.
2. O requisito estabelecido para a não devolução de valores pecuniários indevidamente recebidos é a boa-fé do Servidor que, ao recebê-los na aparência de serem corretos, firma compromissos com respaldo na pecúnia; a escusabilidade do erro cometido pelo agente, autoriza a atribuição de legitimidade ao recebimento da vantagem.
3. Não há que se impor a restituição pelo Servidor de quantias percebidas de boa-fé e por equívoco do erário, ainda que a título de adiantamento de remuneração destinada à carreira de magistério, porquanto tais valores não lhe serviram de fonte de enriquecimento ilícito, mas de sua subsistência e de sua família.
4. Recurso desprovido.
(AgRg no RMS 24.715/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 13/09/2010)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS EM VIRTUDE DE LIMINAR. POSSIBILIDADE. PAGAMENTO INDEVIDO POR ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. DEVOLUÇÃO. NÃO CABIMENTO. AMBOS OS EMBARGOS REJEITADOS.
1. Nos termos do art. 535 do CPC, os embargos de declaração são cabíveis para modificar o julgado que se apresentar omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na decisão, o que não ocorre no presente caso.
2. "Valores pagos pela Administração Pública em virtude de decisão judicial provisória, posteriormente cassada, devem ser restituídos, sob pena de enriquecimento ilícito por parte dos servidores beneficiados (REsp 725.118/RJ, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, Sexta Turma, DJ 24/4/06).
3. Descabe restituição de valores recebidos de boa-fé pelo servidor em decorrência de errônea interpretação ou má aplicação da lei pela Administração Pública. Precedentes.
4. Ambos os embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no RMS 32.706/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe 09/11/2011)
É importante destacar que, em que pese a afirmação de que a boa-fé e o caráter alimentar são requisitos que dispensam a devolução por parte do servidor, o caso concreto deve ser avaliado.
Conforme pode ser observado no precedente abaixo – AgRg no REsp 1108462/SC, o STJ autoriza o desconto em folha dos valores indevidamente recebidos pelo servidor, “quando não se tratar de errônea interpretação ou má aplicação da lei, mas sim de erro da Administração”
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO ART. 46 DA LEI N.º 8.112/90. INEXISTÊNCIA DE COMANDO CAPAZ DE ALTERAR O ACÓRDÃO RECORRIDO.
1. É descabida a devolução de valores indevidamente recebidos pelos servidores em face de errônea interpretação ou má aplicação da lei pela Administração Pública, desde de que constatada a boa-fé do beneficiado. Precedentes.
2. É cabível o desconto em folha dos valores indevidamente recebidos pelo servidor, quando não se tratar de errônea interpretação ou má aplicação da lei, mas sim de erro da Administração, consubstanciado no pagamento em duplicidade de vantagem, como na hipótese dos autos de pagamento da GAE - Gratificação de Atividade Executiva -, em duplicidade nos meses de setembro e outubro de 2005, voltando à normalidade em novembro.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1108462/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 03/08/2009)
Esse julgado, portanto, ilustra o que já fora anteriormente explicitado: O erro fortuito enseja a devolução; já a errônea interpretação por parte da Administração dispensa o servidor da obrigação.
A boa-fé, bem como o caráter alimentar da verba, como visto, são sempre necessários para a dispensa.
Por fim, há que se fazer menção ao próprio entendimento da Administração. No mesmo sentido, a Súmula nº 34 da Advocacia-Geral da União assim dispõe:
SÚMULA Nº 34, DE 16 DE SETEMBRO DE 2008 (*)Publicada no DOU, Seção I, de 17/09; 18/09 e 19/09/2008"Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública".(*) Súmula Consolidada publicada no DOU I de 20.1.2012
4. DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO
Para melhor sistematização do presente ponto, a intervenção do poder judiciário pode ser dividida em duas situações, a saber:
a) Medidas judiciais de caráter transitório posteriormente revertidas;
b) Medidas judiciais de caráter definitivo posteriormente revertidas.
Essas duas hipóteses serão analisadas individualmente, nos pontos que se seguem.
4.1. Medidas judiciais de caráter transitório posteriormente revertidas
A tradicional medida judicial de caráter transitório é a liminar. Seja em mandado de segurança, ou em ação ordinária, seja cautelar ou antecipatória de mérito, o que interessa ao presente estudo é o efeito de tal medida.
Pois bem, ao ser cumprida uma decisão liminar, a Administração é compelida a pagar determinada rubrica ao servidor em seus estipêndios. Com isso, devido ou não, um “plus” é mensalmente repassado ao funcionário.
Com o encerramento do processo judicial, ou seja, com o trânsito em julgado, a decisão pode confirmar a decisão liminar. Em outras palavras, o que fora anteriormente garantido pelo juízo, em cognição sumária, foi agora definitivamente reconhecido. Dessa forma, o servidor provou que seu direito era legítimo.
Por outro lado, o desfecho do processo pode se dar em outra direção, ou seja, a decisão final do judiciário não reconhece o direito do servidor. Pode ainda ocorrer a reconsideração da autoridade judiciária, ou mesmo a suspensão de tal medida por outra decisão de uma instância superior.
Com isso, durante o período em que a liminar permaneceu eficaz, o servidor recebeu um benefício que se mostrou posteriormente indevido. E nasce, assim, o interesse da Administração em reaver o montante indevido.
Pela redação do § 3º do artigo 46 da Lei 8.112/90, resta clara a previsão legal de restituição:
§3º - Na hipótese de valores recebidos em decorrência de cumprimento a decisão liminar, a tutela antecipada ou a sentença que venha a ser revogada ou rescindida, serão eles atualizados até a data da reposição. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001).
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, em que pese algumas decisões isoladas que prestigiam a boa-fé, tem se manifestado no sentido da obrigatoriedade da devolução. Confiram-se os seguintes precedentes:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS EM VIRTUDE DE LIMINAR. POSSIBILIDADE. PAGAMENTO INDEVIDO POR ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. DEVOLUÇÃO. NÃO CABIMENTO. AMBOS OS EMBARGOS REJEITADOS.
1. Nos termos do art. 535 do CPC, os embargos de declaração são cabíveis para modificar o julgado que se apresentar omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na decisão, o que não ocorre no presente caso.
2. "Valores pagos pela Administração Pública em virtude de decisão judicial provisória, posteriormente cassada, devem ser restituídos, sob pena de enriquecimento ilícito por parte dos servidores beneficiados (REsp 725.118/RJ, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, Sexta Turma, DJ 24/4/06).
3. Descabe restituição de valores recebidos de boa-fé pelo servidor em decorrência de errônea interpretação ou má aplicação da lei pela Administração Pública. Precedentes.
4. Ambos os embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no RMS 32.706/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe 09/11/2011)
ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – VALORES RECEBIDOS EM VIRTUDE DE LIMINAR POSTERIORMENTE CASSADA – RESTITUIÇÃO – DEVIDA.
1. Este Tribunal tem entendido que é devida a restituição à Administração Pública de valores recebidos em virtude de decisão judicial provisória, posteriormente cassada, sob pena de enriquecimento ilícito dos beneficiados.
2. A agravante não trouxe argumento novo capaz de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa do provimento ao agravo regimental.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1191879/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 08/09/2010)
Portanto, em linhas gerais, a jurisprudência caminha na linha da interpretação literal do dispositivo legal apontado, ou seja, prestigia o interesse da Administração no caso de decisão judicial revestida de precariedade.
4.2. Medidas judiciais de caráter definitivo posteriormente revertidas
Caso o servidor saia vencedor ao final da demanda, é de se deduzir que o poder judiciário entendeu, de maneira definitiva e exauriente, que o direito vindicado em face da Administração é legítimo e, sobretudo, devido.
Nessa hipótese, diferentemente da transitoriedade delineada no item anterior, estamos diante de uma decisão revestida de definitividade, ou seja, com o manto da coisa julgada.
Não há, neste trabalho, qualquer pretensão na distinção da coisa julgada e soberanamente julgada. Nem se busca descortinar os desdobramentos processuais de tal fenômeno.
O que importa é que, com o trânsito em julgado de determinada sentença ou acórdão, o judiciário cumpriu seu mister e entregou aos interessados a prestação jurisdicional completa, acabada.
O problema ocorre quando essa decisão, ainda que acobertada pela coisa julgada, é posteriormente modificada. Seja por meio de ação rescisória, embargos à execução, ou qualquer outra modalidade de demanda posterior que revogue ou torne sem efeito a decisão original, o que revela interesse ao presente estudo é saber da obrigatoriedade ou não do servidor em restituir à Administração os valores agora tidos por indevidos.
Nesses casos, os entendimentos da Administração e do judiciário caminham em direções opostas. Se a Administração entende ser devida a restituição, nos termos do já destacado § 3º do artigo 46 da Lei nº 8.112/1990, a justiça premia a boa-fé e o caráter alimentar da verba recebida, ainda que a reconheça como indevida.
Confiram-se alguns precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. AÇÃO RESCISÓRIA POSTERIORMENTE JULGADA PROCEDENTE. DEVOLUÇÃO. DESCABIMENTO. BOA-FÉ.
1. É incabível a devolução de valores recebidos por força de decisão judicial transitada em julgado, ainda que objeto de ação rescisória julgada procedente, tendo em vista que o servidor teve reconhecido o seu direito de modo definitivo (coisa julgada material), sendo, portanto, inequívoca a sua boa-fé, bem como em virtude do caráter alimentar dessa verba (AgRg no Ag n. 1.127.425/RS, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 8/9/2009).
2.Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, o exame de eventual ofensa a dispositivo da Constituição Federal, ainda que para fim de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 28.551/SC, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), SEXTA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 05/12/2011)
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. VALOR INDEVIDO. RECEBIMENTO. BOA-FÉ. NÃO-DEVOLUÇÃO.
1. Consoante reiterada jurisprudência do STJ, não é devida a restituição ao erário, pelos servidores públicos, de valores de natureza alimentar recebidos por força de sentença transitada em julgado, posteriormente desconstituída em ação rescisória, por estar evidente a boa-fé do servidor.
2. No que concerne à violação da reserva de plenário, vale salientar que a interpretação dada a dispositivo legal não se equipara à declaração de sua inconstitucionalidade. Na espécie, houve apenas interpretação contrária aos interesses do recorrente, ora agravante.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 888.194/CE, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 06/12/2010)
A jurisprudência, portanto, autoriza a cessação da vantagem, mas não obriga o servidor a restituir o montante recebido, já que sua situação era, até o momento, legítima, inclusive acobertada por uma decisão judicial qualificada pela definitividade.