Quando se fala em nulidade no processo civil, há de se ter em mente dois princípios: o da instrumentalidade das formas e o da ausência de prejuízo (pas de nullité sans grief).
O primeiro é inerente à ideia de o processo ser o meio para a realização forçada do direito, quando ele não é respeitado espontaneamente. Sendo assim, se foi atingida a finalidade de um ato processual, mesmo que não tenha sido observada a forma prescrita, cuja inobservância a lei não comine nulidade (art. 244 do CPC), será ele considerado válido[1].
Já o segundo postulado traduz o conceito de que o ato só será anulado se acarretar prejuízo às partes, ou seja, não se declara a nulidade praticada se dela não decorreu qualquer prejuízo. Não entro na discussão se a influência desse princípio incide apenas sobre as nulidades relativas ou também alcança as absolutas. Entretanto, registre-se o Supremo Tribunal Federal (STF), com espeque no art. 563 do CPP, estar construindo jurisprudência na seara penal no sentido de seus efeitos igualmente irradiarem sobre a nulidade absoluta e relativa[2].
Dentro dessa perspectiva e repetindo o art. 275 do CPC de 1939, foi erigido o art. 249, § 2°, do CPC, segundo o qual “quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta”, afinal de contas, qual seria a serventia de, por exemplo, anular o processo ab initio em decorrência de nulidade não cometida por uma parte, se a decisão de mérito ser-lhe-á favorável?
Absolutamente, nenhuma. Seria um contrassenso e um desserviço, tendo em vista que, julgado o mérito, a lide se encerra, o ordenamento jurídico e as instituições políticas são reafirmadas e a paz social, na medida do possível, volta a reinar. Indaga-se: há alguma diferença na aplicação dessa norma quando a decisão for sentença ou acórdão? É o que veremos nas linhas abaixo redigidas.
A palavra sentença vem do latim sententia, que significa sentimento, sentir etc. Assim, quando o juiz profere sua sentença, ela representa o modo de percepção do magistrado sobre aquela controvérsia e, por meio dela, é conferido o bem da vida em disputa a quem o ordenamento jurídico atribua legitimidade para tanto.
Se o juiz, no ato de proferir sua decisão, depara-se com uma nulidade, contudo sente que o mérito da causa favorecerá a parte a quem a nulidade aproveitaria, ele não é pronuncia e, efetivamente, julga como havia sentido. A razão do destaque na mesóclise acima é exatamente informar ao leitor que o juiz realiza um exercício de futurologia: a) primeiro, identifica a nulidade; b) mentalmente, dá outro passo e analisa o mérito; c) chegando à conclusão que a lide judicial será resolvida em favor de quem a nulidade beneficiaria, esquece o primeiro passo e inicia sua caminhada já no segundo:
A regra do § 2° pode assim evidenciada: entre duas opções, uma de declarar a nulidade em benefício da parte, outra de decidir o mérito favoravelmente a mesma parte, o juiz deve optar pela segunda, superando a questão da nulidade, para própria decisão meritória.
No caso, porém, de sua decisão tender, no mérito, para a parte contrária à qual aproveita a declaração de nulidade, então o juiz deve declará-la, anulando os atos que, em decorrência de seu pronunciamento, não puderem ser aproveitados[3].
Na segunda instância, a vereda a ser trilhada é um tanto diferente. Inicialmente, tenha-se em mente que o recurso será analisado por um colegiado, isto é, não é apenas o entendimento de um só juiz que designará a sorte dos litigantes. Assim, o exercício de futurologia acima descrito deve ser realizado pelos membros do órgão colegiado, o que dificulta um tanto sua prática. Melhor dizendo, é o conjunto de opiniões dos pretores a respeito do mérito quem determinará a incidência ou não do art. 249, § 2°, do CPC.
Detectada uma nulidade, não é a posição de um só juiz quem definirá se ela será pronunciada ou o ato será repetido ou suprido. O colegiado deverá inverter o julgamento e declarar “provisoriamente” a conclusão de mérito a qual chegou cada julgador. Se for contrária aos interesses da parte a quem a decretação da nulidade favoreceria, um passo atrás é dado, e a nulidade será objeto de análise e julgamento. É essa a razão de a decisão judicial do colegiado chamar-se “acórdão”; o resultado final reflete os pensamentos dos juízes que convergiram para um mesmo ponto, ou melhor, eles acordaram, resolveram de comum acordo, concordaram que determinada solução à demanda judicial está em conformidade com a Constituição e as leis do nosso país.
Não faz sentido, por exemplo, o primeiro juiz acolher a nulidade, o segundo não se pronunciar porque julgará favoravelmente a parte que seria obsequiada pela prejudicial e o terceiro rejeitá-la. E se o primeiro e o terceiro julgador votarem desfavoravelmente no mérito? É por esse motivo que é necessário saber em um primeiro momento a posição dos julgadores acerca do mérito:
Se o juiz inferior, ao julgar a causa, faz uso da regra do § 2°, decidindo, no mérito, em favor da parte a quem a nulidade era prejudicial, o juiz superior fica livre tanto de reformar a sentença, proclamando a nulidade, quanto de confirmá-la e penetrar ainda mais a fundo na análise do mérito.
O que não pode – e a razão está com PONTES DE MIRANDA – é decidir o mérito em favor da parte a quem a nulidade beneficiava e a sua decretação prejudicaria. Nesse caso se impõe decretar a nulidade do ato viciado ou do processo, ou converter o julgamento em diligência, para proceder-se ao suprimento ou sanção[4].
Outro exemplo é o juiz de 1° grau não pronunciar a nulidade com espeque no art. 249, § 2°, do CPC, e o tribunal dar provimento ao recurso interposto. Acordado entre os juízes do tribunal o provimento do recurso, a nulidade deve ser analisada e, se verificada, deve ser pronunciada, sob pena de prejudicar o recorrido, afinal de contas, ele não tinha interesse de interpor recurso para que fosse acolhida a nulidade porque a sentença lhe foi favorável:
Digna de nota a observação de PONTES DE MIRANDA no sentido de que “se a sentença favorável, que justificou a exclusão do pronunciamento, for reformada, então é de se decretar a nulidade, mandando o Tribunal suprir a falta, ou repetir-se o ato, se couber”. E mais, segue aquele jurista, “se a sentença reformada vai ser mais favorável, nada se tem que fazer, porque seria desobedecer-se ao art. 249, § 2°; se parece que vai ser reformada contra aquele a quem aproveitaria a nulidade, então, sim, pronuncia-se a nulidade... Se parece que a reforma vai ser desfavorável, e não cabe suprir-se nem se repetir o ato, pronuncia-se a nulidade”, no que é acompanhado por MONIZ DE ARAGÃO[5].
A regra processual em descortino homenageia os princípios da economia e a celeridade processuais, em virtude de extrair a máxima efetiva da lei com um mínimo de atuação judicante[6].
O STF, por meio da pena do Min. Moreira Alves, já decidiu “que a simples discussão sobre o mérito não é circunstância capaz de permitir o convalescimento de ato processual nulo, salvo se aquele puder ser decidido a favor da parte a quem aproveite a declaração de nulidade.”[7]. Noutras palavras, essa regra processual só será invocada se, e somente se, a decisão de mérito favorecer a parte a quem a declaração beneficiaria:
Segue-se que, se a decisão de mérito tiver de ser desfavorável, àquele a quem aproveitaria a declaração de nulidade, esta é obrigatória, se a nulidade foi invocada pela parte[8].
No Superior Tribunal de Justiça o enredo não é outro. No julgamento do AgRg nos EDcl no REsp 688524, o relator, Min. Paulo de Tarso Sanseverino, iniciou seu voto da seguinte forma: “Eminentes Colegas! Valendo-me do disposto no §2º do art. 249 do CPC, deixo de examinar a preliminar de nulidade da decisão recorrida, uma vez que encaminho voto em favor da agravante, a quem aproveitaria a declaração da nulidade.”. Como os demais Ministros não destoaram do encaminhamento inicial dado por Sua Excelência, essa foi a posição acordada entre os julgadores.
No REsp 34136, o Min. Anselmo Santiago reconheceu, inicialmente, a nulidade do julgamento de apelação por infringência ao art. 103 da LOMAN. Contudo, como afinal, deu provimento ao recurso, deixou de apreciá-la.
Por todas essas razões, notadamente, em órgão colegiado, devem os julgadores apurar a técnica de julgamento para que não haja o desvirtuamento da norma dimanada do §2º do art. 249 do CPC. Se não for conveniente enfrentar o mérito para depois, se for o caso, solucionar a questão prejudicial de nulidade, ao menos essa fase deve ficar em stand by até que se decida o fundo da matéria. O que, sem sombra de dúvidas, viola essa regra de julgamento é invocá-la e decidir desfavoravelmente aos interesses defendidos por quem a declaração de nulidade seria proveitosa.
Notas
[1] “Por esse princípio, a forma se destina a alcançar um fim. Essa é a razão pela qual a lei regula expressamente a forma em muitos casos. Mas, não obstante expressa e não obstante violada, a finalidade em vista pela lei pode ter sido alcançada. Para a lei isso é bastante, não havendo razão para anular-se o ato. (SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Vol. II. 23 ed. Editora Saraiva, 2001, p. 67)
[2] “Esta Corte vem assentando que a demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que “(...) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). Precedentes.” (RHC 110623, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 13/03/2012, DJe: 26/03/2012); “Apesar de existir entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que o prejuízo de determinadas nulidades seria de “prova impossível”, o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. Precedentes. (HC 107769, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 18/10/2011, DJe: 28/11/2011).
[3] FADEL, Sérgio Sahione. Código de Processo Civil Comentado. Vol. I 8 ed. Forense: Rio de Janeiro, 2010, p. 271.
[4] ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. II. 10 ed. Forense: Rio de Janeiro, 2005, p. 325.
[5] GOMES, Fábio. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. III. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 59.
[6] SS-AgR 2.026, Min. Presidente Marco Aurélio, julgado em 30/10/2001, DJ: 08/11/2001.
[7] RTJ 112/355.
[8] STF-RT 621/253.