1. Ponto de Partida.
Questão que tende a acirrar a controvérsia na doutrina e na jurisprudência diz respeito ao momento processual que deve ser aplicada pelo magistrado a inversão do ônus da prova, consoante o disposto no artigo 6º, VIII, da Lei nº 8.078/90, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor:
Art. 6º - "São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII – A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a ser favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando foi ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;"
(...)
2. Origem da inversão do ônus da prova.
Muito antes do advento do Código de Defesa do Consumidor, que veio consagrar a inversão do ônus da prova, o doutrinador Moacyr Amaral Santos cuidou-se da inversão do ônus da prova, ao analisar a prova "prima facie", surgida na Alemanha no princípio do século, com repercussões na Itália, e que teve esta definição de Pistolese:
"Prova prima facie, ou prova de primeira aparência (Beweis des ersten Auschein), é a que facilita a formação da convicção judicial, permitindo extrair a prova necessária dos princípios práticos da vida e da experiência daquilo que geralmente acontece de acordo com o normal andamento das coisas".
3. No despacho saneador.
Santos, após detalhar aspectos materiais interessantes da prova prima facie, (que passam ao largo do foco da questão em análise) assinala qual momento processual considera mais apropriado para a aplicação da inversão do ônus da prova, devendo atentar-se que o doutrinador refere-se ao velho Código de 1939:
"Na sistemática do Código, logo depois da contestação à ação, há o despacho saneador, no qual o juiz, saneando o processo, de maneira a prosseguir isento de vícios ou de questões que possam obstar ao conhecimento do mérito da causa, ordena o processo, determinando providências de natureza probatória (Cód. Proc. Civil, art. 294 nº IV). Será neste despacho, por então já ter conhecimento dos fatos alegados na inicial e na defesa, uma vez considere algum ou alguns fatos provados prima facie, o momento próprio para decretar a inversão do ônus probatório. Conhecidos os fatos alegados e havendo-os como verossímeis, tendo-os dada a sua natureza, por provados prima facie, cumpre ao juiz, no despacho saneador – escreve Pedro Batista Martins – para evitar o cerceamento da defesa daquele a quem os mesmos fatos se opõem, ´anulando-lhe pela surpresa a possibilidade de produção de prova contrária’, decretar a inversão do ônus probatório. Tal deliberação se escora não só nos princípios que governam a prova prima facie como também nos que regem o sistema processual brasileiro, vale dizer, nos arts. 117 e 294, do Código, os quais autorizam o juiz, de ofício, determinar as diligências necessárias à instrução do processo, sempre atento, todavia, à regra que lhe impõe não sacrificar a defesa dos interessados (Cód. cit. art. 112)". (1968, págs. 515 e 516).
No mesmo sentido, o entendimento de Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamim(1), ao comparar a inversão do ônus da prova prevista no artigo 6º, VIII, do CDC, com a do artigo 38(2) do mesmo diploma.
Esclarece o autor que: "A inversão aqui prevista, ao contrário daquela fixada no art. 6º, VIII, não está na esfera da discricionariedade do juiz. É obrigatória. Refere-se a dois aspectos da publicidade: a veracidade e a correção".
E, enfoca a questão do momento processual, nos seguintes termos:
"A inversão da prova, no art. 38, vimos, é ope legis, independendo de qualquer ato do juiz. Logo, não lhe cabe sobre ela se manifestar, seja no saneador ou momento posterior.
Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo, em voto pioneiro do Desembargador Aldo Magalhães, assim decidiu: ‘ainda que hipoteticamente se admita que a inversão do ônus da prova nos termos do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor depende de prévia declaração judicial de que assim se fará, não há como igualmente entender no tocante ao ônus probatório em matéria publicitária que o art. 38 incisivamente faz recair sobre quem a patrocina, sem condicioná-lo ao critério do juiz. Entender que o juiz, no caso do art. 38, deve decidir previamente que o patrocinador da publicidade tem o ônus de provar a veracidade e correção do que nela se contém equivale a entender que também deve previamente decidir que ao autor cabe o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito e ao réu do fato impeditivo, modificativo do direito do autor, impondo num e noutro caso o insustentável entendimento de que o juiz deve previamente proclamar que dará exato cumprimento ao que dispõem o art. 38 do Código de Defesa do Consumidor e o art. 333 do Código de Processo Civil".(3)
4. Na sentença.
Posição contrária defende a Promotora de Justiça Cecília de Matos, conforme demonstrou em trabalho acadêmico(4):
"A regra de distribuição do ônus da prova é regra de juízo e a oportunidade de sua aplicação é o momento da sentença, após o magistrado analisar a qualidade da prova colhida, constatando se há falhas na atividade probatória das partes que conduzem à incerteza.
Por ser norma de julgamento, qualquer conclusão sobre o ônus da prova não pode ser emitida antes de encerrada a fase instrutória, sob o risco de ser um prejulgamento, parcial e prematuro.
Justificamos a posição de que o momento processual, para a análise da necessidade da aplicação das regras de distribuição do ônus da prova e sua inversão, é por ocasião do julgamento da demanda e jamais quando do recebimento da petição inicial, na decisão saneadora ou no curso da instrução probatória.
A fixação da sentença como momento para análise da pertinência do emprego das regras do ônus da prova não conduz à ofensa do princípio da ampla defesa do fornecedor, que hipoteticamente, seria surpreendido com a inversão.
De acordo com o artigo 6º, inciso VIII do CDC, o fornecedor tem ciência de que, em tese, serão invertidas as regras do ônus da prova se o juiz considerar como verossímeis as alegações do consumidor ou se ele for hipossuficiente. Além disso, o fornecedor sabe que dispõe do material técnico sobre o produto e o consumidor é a parte vulnerável da relação de consumo e litigante eventual.
O fornecedor pode realizar todo e qualquer tipo de prova, dentre aquelas permitidas em lei, durante a instrução para afastar a pretensão do consumidor.
Se o demandado, fiando-se na suposição de que o Juiz não inverterá as regras do ônus da prova em favor do demandante, é surpreendido com uma sentença desfavorável, deve creditar seu insucesso mais a um excesso de otimismo do que à hipotética desobediência ao princípio da ampla defesa."
Da mesma autora, a seguinte reflexão:
"A inversão do ônus da prova é direito de facilitação da defesa e não pode ser determinada senão após o oferecimento e valoração da prova, se e quanto o julgador estiver em dúvida. É dispensável caso forme sua convicção, nada impedindo que o juiz alerte, na decisão saneadora que, uma vez em dúvida, se utilizará das regras de experiência a favor do consumidor. Cada parte deverá nortear sua atividade probatória de acordo com o interesse em oferecer as provas que embasam seu direito. Se não agir assim, assumirá o risco de sofrer a desvantagem de sua própria inércia, com a incidência das regras de experiência a favor do consumidor."(5)
Luiz Eduardo Boaventura Pacífico(6) refere-se à "respeitável doutrina" que tem entendido que a inversão deve ocorrer em momento antecedente à instrução, na decisão declaratória de saneamento. Afirma Pacífico, citando a obra "Notas sobre a inversão do ônus da prova", de autoria de Carlos Roberto Barbosa Moreira:
"Carlos Roberto Barbosa Moreira argumenta que ‘as normas sobre a repartição do ônus probatório consubstanciam, também, regras de comportamento dirigidas aos litigantes’. Por isso, a inversão no momento do julgamento, mudando a regra até então vigente, atentaria contra os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV): ‘Se lhe foi transferido um ônus – que, para ele, não existia antes da adoção da medida -, obviamente deve o órgão jurisdicional assegurar-lhe a efetiva oportunidade de dele se desimcumbir’".
Esta, contudo, não é a opinião de Pacífico, conforme o seu comentário em seguida, mais próximo da posição da promotora Cecília de Matos (e também de Kazuo Watanabe, este referido por Pacífico):
"A garantia do devido processo legal deve ser, sem dúvida, assegurada a qualquer custo. Contudo, não nos parece constituir ofensa aos cânones constitucionais a inversão no momento da decisão. A partir do conteúdo da petição inicial – com a exposição de causa de pedir e do pedido – às partes envolvidas no processo é perfeitamente possível avaliar se há a possibilidade de aplicação das normas do Código do Consumidor ao caso concreto. Se a pretensão estiver fundada em relação de consumo, protagonizada por consumidor e fornecedor, expressamente conceituados pelo Código (arts. 2º e 3º da Lei 8.078/90), este pode merecer incidência. Logicamente, a inversão do ônus da prova igualmente pode ser prevista, não implicando surpresa ou afronta aos citados princípios, caso efetivada".
Pacífico acrescenta, citando Kazuo e Cecília, da recomendação que deve fazer o juiz às partes, no momento da decisão saneadora, da possibilidade de aplicação do CDC e a conseqüente possibilidade de inversão do ônus da prova, "especialmente nos casos em que a existência de relação de consumo não se apresente evidente", embora o autor advirta sobre sua interpretação restritiva.
5. Antes da sentença.
A jurisprudência não parece estar tão dividida quanto a doutrina, podendo até ser assegurado, através de arestos pesquisados, que exista uma tendência pela inversão do ônus da prova apenas antes da sentença.
Numa decisão do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, por exemplo, é compartilhado o posicionamento do doutrinador Moacyr Amaral Santos:
Tribunal de Alçada de Minas Gerais
Acórdão: 0301800-0 Apelação (Cv) Cível Ano: 2000
Comarca: Belo Horizonte/Siscon
Órgão Julg.: Quarta Câmara Cível
Relator: Juiz Alvimar de Ávila
Data Julg.: 01/03/2000
Dados Publ.: Não publicado
Ramo de Dir.: Cível
Decisão: Unânime
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - RELAÇÃO DE CONSUMO - OPORTUNIDADE - RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - MATÉRIA VENTILADA NAS RAZÕES RECURSAIS - IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO PELO TRIBUNAL.
A inversão do ônus da prova, como exceção à regra geral do art. 333, do CPC, depende de decisão fundamentada do magistrado antes do término da instrução processual, sob pena de não poder ser adotada na sentença, o que incorreria em cerceio de defesa, devendo ser decidida, de preferência, no momento do saneador, podendo, todavia, ser decretada no despacho inicial, após especificação das provas, na audiência de conciliação ou em qualquer momento que se fizer necessária, desde que assegurados os princípios do contraditório e ampla defesa.
Conforme ensinam doutrina e jurisprudência, resta impossibilitado examinar-se em grau de recurso matéria sobre a qual não houve manifestação da primeira instância, sob pena de supressão desta.
Recurso a que se nega provimento.
Também em julgamento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a agravo de instrumento, é adotada a mesma posição:
Tribunal de Justiça de São Paulo
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - Inteligência do artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Considerando que as partes não podem ser surpreendidas, ao final, com um provimento desfavorável decorrente da inexistência ou da insuficiência da prova que, por força da inversão determinada na sentença, estaria a seu cargo, parece mais justa e condizente com as garantias do devido processo legal a orientação segundo a qual o juiz deva, ao avaliar a necessidade de provas e deferir a produção daquelas que entenda pertinentes, explicitar quais serão objeto de inversão. (Agravo de Instrumento n. 121.979-4 - Itápolis - 6ª Câmara de Direito Privado - Relator: Antonio Carlos Marcato - 07.10.99 - V. U.).
O mesmo entendimento foi encontrado na RT 758/343, com a seguinte ementa:
"CONSUMIDOR – Ação revisional de contrato bancário – Ônus da prova imposto à instituição financeira – Admissibilidade – Inteligência do art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90."
Trata-se de agravo de instrumento 198.027.047 – 16ª Câm. – j. 24.06.1998 – rela. Desa. Genacéia da Silva Alberton (cujo provimento foi negado), no qual, nos autos da ação revisional de contrato de abertura de crédito em conta corrente, a juíza da 2ª Vara Cível da Comarca de Osório, determinou ao banco a juntada dos contratos firmados entre as partes antes de abril de 1996 e a decodificação dos códigos dos extratos bancários anexados ao processo.
Argumenta a relatora: "Tendo em vista o poder de instrução do Juiz (art. 130 do CPC), caberá a ele, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo (...)" – portanto, em momento processual de acordo com o que defende o doutrinador Moacyr Amaral Santos.
Acrescenta a relatora, insistindo na discricionariedade do julgador, de que caberá a ele "apenas advertir a parte demandada sobre as conseqüências do não cumprimento da determinação judicial".
Outro aresto interessante, localizado em JTJ 68/172, traz a seguinte ementa:
"PROVA – Ônus – Inversão – Hipossuficiência do consumidor – Artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor – Recurso não provido. Apelação Cível nº 254.767-2 – São Paulo – Apelante: Associação de Médicos de São Paulo Consult Assistência Médica e Cirúrgica S.C. Ltda. – Apelada: Maria Romão Naveiro Pirondi."
Ao negar provimento ao recurso, argumenta o relator Des. Borelli Machado que: "Cabia à litisdenunciada, pois, o ônus da prova de demonstrar não ser abusiva ou exagerada a carência de vinte e quatro meses, prova essa que não fez, tendo em sua contestação, bem assim nas razões de apelo, buscado mais firmar a prevalência do contrato".
Já em outro aresto(7), no qual negou-se provimento ao recurso, o juiz não aplica a inversão do ônus da prova e o faz no saneador, conforme está descrito no relatório: "Invocou na inicial a responsabilidade objetiva do prestador de serviços médicos. Contestada a ação, ao ensejo do saneador, o MM. Juiz determinou a realização de perícia, ordenando ao autor que depositasse quantia em garantia dos honorários do louvado judicial".
Considerações finais.
A melhor exegese que se faz do disposto no artigo 6º, VIII, da Lei nº 8.078/90, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, considerando a doutrina e a jurisprudência, é que sua aplicação tem que se submeter ao poder discricionário do magistrado, já que o seu objetivo é formar a convicção do julgador.
Estando, pois, sujeita ao "critério do juiz", em tese caberá a ele – considerando a sistemática do Código de Processo Civil – escolher o melhor momento para determinar a inversão do ônus da prova: se em alguma fase antes do término da instrução processual ou na sentença.
Adverte-se, apenas, para a prudência de o Juiz fundamentar esta escolha, já que especialmente na doutrina foram constatadas relevantes divergências quanto ao melhor momento da inversão do ônus da prova, enquanto na jurisprudência parece haver uma tendência para sua aplicação no momento da instrução.
Notas
1. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no civil e comercial. Vol V, 3ª ed. correta e atual. São Paulo: Max Limonad, 1968. Págs. 501 a 521.
2. GRINOVER, Ada Pelegrini e outros. Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 5ª ed., ver., atual, amp. São Paulo: Forense Universitária. Págs. 291 e 291.
3. Artigo 38 do CDC: "O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina".
4. TJSP 150 9ª Câm. Civil; Ap. Cível nº 255.461-2-6-São Paulo; Rel. Des. Aldo Magalhães; j. 06.04.95; v.u., in AASP nº 1911, 09 a 15.08.95, p. 222-j.
5. MATOS, Cecília. O ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. Artigo in Justitia, São Paulo, 57 (170), abr./jun. 1995.
6. PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova no Direito Processual Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
7. AgI 179.184-1/4, 5ª Câm. Civ., Rel. Des. Marco César, j. 19.09.1992, in NUNES, Luiz Antonio Rizzato. O Código de Defesa do Consumidor e sua interpretação jurisprudencial. 2ª ed., ver. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2000.
Bibliografia
AgI 179.184-1/4, 5ª Câm. Civ., Rel. Des. Marco César, j. 19.09.1992, in NUNES, Luiz Antonio Rizzato. O Código de Defesa do Consumidor e sua interpretação jurisprudencial. 2ª ed., ver. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2000.
CDC, Artigo 38: "O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina".
GRINOVER, Ada Pelegrini e outros. Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 5ª ed., ver., atual, amp. São Paulo: Forense Universitária. Págs. 291 e 291.
MATOS, Cecília. O ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. Artigo in Justitia, São Paulo, 57 (170), abr./jun. 1995.
PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova no Direito Processual Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no civil e comercial. Vol V, 3ª ed. correta e atual. São Paulo: Max Limonad, 1968. Págs. 501 a 521.
TJSP 150 9ª Câm. Civil; Ap. Cível nº 255.461-2-6-São Paulo; Rel. Des. Aldo Magalhães; j. 06.04.95; v.u., in AASP nº 1911, 09 a 15.08.95, p. 222-j.