4. CONCLUSÃO
Após todas as considerações feitas nos capítulos de desenvolvimento, obtém-se as seguintes conclusões:
1. Todo ato postulatório sujeita-se a um duplo exame: primeiro, averigua-se se será possível a análise do conteúdo da postulação; após, e em caso de juízo positivo no momento inicial, examina-se a procedência ou não daquilo que se postula.
2. Como o juízo de admissibilidade opera sobre o plano de validade do ato-complexo procedimento, à inadmissibilidade, por via de conseqüência, são aplicáveis todos os postulados do sistema de invalidades da legislação processual civil.
3. Não se declaram invalidades, decretam-se invalidades. Bem por isso, o ato defeituoso produz efeitos até a decretação da sua invalidade, requerendo pronunciamento judicial para que seja retirada sua eficácia.
4. A invalidação é a sanção e não o defeito que lhe determina, pois, ao se realizar o juízo de invalidade, reconhece-se uma situação de fato anterior (ato processual defeituoso), tomada como premissa fática da decisão que autoriza a criação de uma nova situação jurídica: a sanção de ineficácia do ato processual defeituoso.
5. Como por meio do juízo de admissibilidade positivo do ato postulatório, reconhece-se apenas uma situação jurídica já existente (a tipicidade e eficácia), é fácil concluir que se trata de pronunciamento declaratório com efeitos ex tunc.
6. Os atos defeituosos produzem efeitos até a sua invalidação, assim, é certo que, quando o magistrado, debruçando-se sobre o ato postulatório, decide pela inadmissibilidade do procedimento, profere decisão constitutiva negativa com eficácia ex nunc.
7. Considerando que, por meio do juízo de admissibilidade positivo do recurso, o magistrado reconhece a presença de todos os requisitos indispensáveis à análise do mérito recursal e considerando que, ao assim decidir, faz o reconhecimento de uma situação jurídica já existente, não há como negar que a natureza jurídica deste pronunciamento é declaratória e os seus efeitos retroagem à data do ingresso do recurso no mundo jurídico (ex tunc).
8. Considerando que, em caso de juízo de inadmissibilidade, o magistrado, ao se pronunciar, decreta a invalidade do recurso, constituindo nova situação jurídica a partir de um suporte fático já existente (o defeito processual), é de concluir-se que o juízo de inadmissibilidade do recurso tem natureza constitutiva negativa e eficácia ex nunc. Devem, portanto, ser preservados os efeitos jurídicos produzidos pelo ato defeituoso antes da decretação de sua invalidade. A regra, destarte, é da irretroatividade dos efeitos da decisão que inadmite o recurso.
9. O juízo de inadmissibilidade do recurso, como juízo de invalidade que é, deve ter o mesmo tratamento que se assegura aos demais pronunciamentos judiciais que versem sobre a invalidade dos atos processuais.
10. O prazo previsto no art. 495 do CPC tem início a partir do trânsito em julgado da última decisão, ainda que esta se cinja a não conhecer o recurso interposto pela parte.
11. O papel da dogmática é emprestar previsibilidade e segurança às decisões, por isso não é dado ao legislador normatizar o absurdo, nem ao intérprete, em abstrato, trazer para a regra (a normalidade) as exceções.
12. A regra da irretroatividade dos efeitos do juízo de inadmissibilidade dos recursos só terá aplicabilidade quando o caso concreto adequar-se à generalização da norma geral. Em determinadas situações, em virtude das especificidades, a norma geral não pode ser aplicável, por tratar-se de caso anormal. Assim, a regra da irretroatividade dos efeitos da inadmissibilidade do recurso deixa de ser adotada quando a sua razão motivadora (o princípio da segurança jurídica) resta ameaçada com a sua aplicação.
13. Como as situações excepcionais só são vislumbradas diante do caso concreto, ao magistrado incumbe, valendo-se do postulado da razoabilidade, decidir, nessas ocasiões, se a regra da irretroatividade dos efeitos da inadmissibilidade do recurso é aplicável ou não, encontrando, assim, a norma concreta mais coerente e harmônica com o sistema normativo como um todo.
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Notas
[1] DIDIER JUNIOR, Fredie. Pressupostos processuais e condição da ação: o juízo de admissibilidade do processo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 24.
[2] PASSOS, José Joaquim Calmon de. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 37.
[3] DIDIER JUNIOR, op. cit., p. 23.
[4] Fredie Didier Jr., in Curso de Direito Processual Civil: teoria geral e processo de conhecimento. 6. ed. Salvador: JUSPODVM, 2006, v. 1., p. 251-252, com base na lição de Barbosa Moreira, sustenta que a palavra questão assume na ordem jurídica processual ao menos dois significados. “Em um primeiro significado, que pode ser qualificado de restrito, questão é qualquer ponto de fato ou de direito controvertido, de que dependa o pronunciamento judicial. [...] mas o vocábulo ‘questão’ também pode ser entendido como o próprio thema decidendum, ou, ao menos cada uma das partes em que ele se fraciona” [sic].
[5] DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral e processo de conhecimento. 6. ed. Salvador: JUSPODVM, 2006, v. 1., p. 260.
[6] ALVIM, Thereza, Questões Prévias e Limites Objetivos da Coisa Julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 15.
[7] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999-2000, v.1, p. 679.
[8] DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral e processo de conhecimento. 6. ed. Salvador: JUSPODVM, 2006, v. 1., p. 258.
[9] JORGE, Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 45.
[10] PASSOS, op. cit., p. 38.
[11] DIDIER JUNIOR, Fredie. Pressupostos processuais e condição da ação: o juízo de admissibilidade do processo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 27.
[12] DIDIER JUNIOR, op. cit., p. 27.
[13] PASSOS, op. cit., p. 37-38. O processualista baiano, na p. 158 da mesma obra, afirma “o que é inadmissível não é nulo, sim é afirmado como inapto para obrigar o magistrado a prosseguir prestando sua atividade no processo”.
[14] Cf. DIDIER JUNIOR, Fredie. Pressupostos processuais e condição da ação: o juízo de admissibilidade do processo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 26; TALAMINI, Eduardo. Notas sobre a teoria das nulidades no processo civil. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: RT, 2005a, n. 29; DALL’AGNOL JÚNIOR, Antonio Janyr. Invalidades Processuais. São Paulo: Letras Jurídicas, 1989.
[15] PASSOS, Joaquim Calmon de. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 128.
[16] PASSOS, op. cit., p. 98.
[17] DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral e processo de conhecimento. 6. ed. Salvador: JUSPODVM, 2006, v. 1., p. 232.
[18] DIDIER JUNIOR, Fredie. Pressupostos processuais e condição da ação: o juízo de admissibilidade do processo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 41.
[19] PASSOS, op. cit., p. 128.
[20] Não se desconhece, obviamente, que o juízo de admissibilidade do recurso é realizado tanto pelo órgão de interposição quanto pelo órgão julgador. Referiu-se, acima, apenas ao juízo ad quem, pois cabe somente a este o exame definitivo sobre a admissibilidade do recurso. No entanto, as disposições que serão aduzidas neste tópico valem, igualmente, para o juízo de admissibilidade efetuado pelo órgão a quo, principalmente se a decisão que não recebeu o recurso não for impugnada.
[21] MIRANDA, Pontes de. Tratado da Ação Rescisória Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1998, p. 368.
[22] MIRANDA, op. cit., p. 368.
[23] MIRANDA, op. cit., p. 369.
[24] Denominação utilizada, entre outros, por Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia in O dogma da coisa julgada: hipóteses de relativização. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 149.
[25] Terminologia usada, verbi gratia, por Eduardo Talamini in Coisa julgada e constituição: limites da “relativização” da coisa julgada. Tese (Doutorado em Direito). Faculdade de Direito. Universidade de São Paulo. São Paulo, 2004, p. 101.
[26] MIRANDA, op. cit., p. 159.
[27] Pontes de Miranda, op. cit., p. 161, adverte que deve o autor da demanda rescisória demonstrar as causas da inadmissibilidade do recurso na petição inicial. Contudo, sustenta que não cabe ao julgador da rescisória decidir sobre a presença ou não dos requisitos de admissibilidade do recurso antes de julgar propriamente a demanda proposta, pois somente órgão julgador do recurso tem esta competência. Nessa linha, a demanda rescisória só poderá ser apreciada após o julgamento do recurso.
[28] MIRANDA, op. cit., p. 159.
[29] Ibidem, p. 159-160.
[30]“Ação rescisória. Seu pressuposto básico é o trânsito em julgado da sentença a ser rescindida. Nulidade do processo, pois a época da propositura da ação, a sentença encontrava-se pendente de julgamento. Provimento dado ao primeiro recurso, tido como prejudicado o segundo” (Supremo Tribunal Federal. 1ª Turma. Recurso Extraordinário n.70.899-PB. Relator: Min. Barros Monteiro. Brasília, DF, 20 de abril de 1971). Assim também: “Ação rescisória. Alegação de ofensa a lei, desde que teria ocorrido o prazo de decadência (art. 178, parágrafo 10, inc. VIII, do Cod. Civil). Sua improcedência. Pendentes embargos, em princípio cabíveis, por força de previsão legal, embora não conhecidos, claro que impediam o trânsito em julgado da decisão embargada, ou seja, aquela proferida no recurso extraordinário. O prazo de decadência somente começou a correr da data do trânsito em julgado do acórdão nos embargos ‘infringentes e de divergência’, quando já não cabia qualquer recurso. [...]” (grifou-se) (STF, 1982). O STJ posiciona-se da mesma maneira: “AÇÃO RESCISÓRIA. RECURSO EXTRAORDINARIO NÃO ADMITIDO POR INTEMPESTIVO. INICIO DO PRAZO DECADENCIAL. SOLUÇÕES OUTRINARIAMENTE COGITAVEIS. DEFESA DA BOA-FE DO DEMANDANTE. MESMO SE ADOTADA A TESE SEGUNDO A QUAL O INICIO DO PRAZO DE DECADENCIA PARA A PRETENSÃO RESCISORIA NÃO E OBSTADO PELA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO QUE VENHA A SER CONSIDERADO INTEMPESTIVO, AINDA ASSIM IMPENDE CONSIDERAR A BOA-FE DO RECORRENTE, NAQUELES CASOS ESPECIAIS EM QUE A PROPRIA INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO APRESENTA-SE PASSIVEL DE FUNDADA DUVIDA. IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO AJUIZAMENTO DE AÇÃO RESCISORIA 'CONDICIONAL' OU 'CAUTELAR', INTERPOSTA NO BIENIO PARA TER ANDAMENTO SOMENTE SE O RECURSO PENDENTE FOR TIDO POR INTEMPESTIVO [...]” (grifou-se) (Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma. Recurso Especial n. º 2.447-RS. Relator: Min. Athos Gusmão Carneiro. Brasília, DF, 05 de novembro de 1991)
[31] MOREIRA, José Carlos Barbosa. O juízo de admissibilidade no sistema dos recursos civis. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 130.
[32] MOREIRA, p. cit., p. 130.
[33] MOREIRA, p. cit., p. 130
[34] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v.5, p. 268.
[35] MOREIRA, José Carlos Barbosa. O juízo de admissibilidade no sistema dos recursos civis. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 138.
[36] MOREIRA, op. cit., p. 138.
[37] MOREIRA, op. cit., p. 151.
[38] Barbosa Moreira, ao referir-se ao prazo de cinco anos, faz alusão a regra posta antes da vigência do CPC de 1973 (Lei n. 5.869/73). Isso porque, sob a égide do CPC de 1939, para a propositura da demanda rescisória, valia o prazo qüinqüenal previsto pelo Código Civil de 1916 (art. 178, § 10, VIII). Embora Buzaid tenha fixado no anteprojeto do novo CPC o prazo decadencial de um ano, o Congresso Nacional preferiu reduzi-lo para dois anos, conforme redação definitiva do art. 495 do CPC. À época da promulgação do novo código, questionou-se sobre o problema do direito intertemporal. O CPC de 1973 foi omisso na disciplina do direito intertemporal no que toca ao prazo decadencial para propositura da demanda rescisória. A doutrina brasileira, a exemplo do que defendeu Barbosa Moreira in Comentários ao código de processo civil. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v.5., p. 223, nessa perspectiva, formulou a seguinte regra: continuaram rescindíveis, até o fim do qüinqüênio, as decisões transitas em julgado antes da entrada em vigor do novo diploma. As que passaram em julgado a partir de 1º de janeiro de 1974, só poderiam ser rescindidas dentro do biênio. Este tratamento distinto para os prazos decadenciais justifica-se pelo fato de estarem ligados a direitos potestativos (como o direito à rescisão), que nascem desde a ocorrência do fato gerador (no caso da rescisão, a formação da coisa julgada) e ficam imunes à lei superveniente por se tratar de direito adquirido (art. 5º, XXXVI, da CF).
[39] MOREIRA, op. cit., p. 151.
[40] Ibidem, p. 151.
[41] Note que, neste ponto, Barbosa Moreira discorda em partes de Pontes de Miranda (in Tratado da Ação Rescisória Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1998, p. 159-160). Isso porque, segundo Moreira, op. cit., p. 151, mesmo quando o recurso é conhecido e improvido, a demanda rescisória perde o objeto e não pode ser aproveitada por aplicação do princípio da economia processual. Ademais, afirma Barbosa Moreira que o aproveitamento torna-se também impossível, muitas vezes, em razão do deslocamento da competência para apreciação da demanda rescisória.
[42] MOREIRA, José Carlos Barbosa. O juízo de admissibilidade no sistema dos recursos civis. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 151.
[43] Cf. CUNHA, Leonardo José Carneiro. Termo inicial do prazo para ajuizamento da ação rescisória, capítulos de sentença e recurso parcial. In: DIDIER JUNIOR, Fredie (org.). Processo civil: leituras complementares. 4. ed. Salvador, JUSPODVM, 2006, p. 116; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 149.
[44] Lembre-se de que para Barbosa Moreira (in Invalidade e ineficácia do negócio jurídico. Revista de Direito Renovar. Rio de Janeiro, n° 25, janeiro-abril, 2003) a nulidade dos atos jurídicos é declarada, porque o ato nulo não produz efeitos desde o seu nascimento.
[45] Relevante anotar que, se a demanda rescisória foi proposta antes do trânsito em julgado da decisão rescindenda, mas, quando do exame de admissibilidade pelo órgão julgador, tal requisito já tenha sido preenchido, o magistrado deve admitir a demanda. Nesse caso, não se trata de demanda rescisória propriamente “condicional” – não foi ajuizada com a finalidade de resguardar o direito à rescisão –, mas apenas de preenchimento superveniente de um dos requisitos de admissibilidade da rescisória. O julgador que procede desta forma atua em consonância com o disposto no art. 462 do CPC, o qual permite que o magistrado leve em consideração qualquer fato superveniente que possa influir no julgamento da lide. Tal previsão legislativa é expressão prática do princípio da economia processual, além de traduzir o propósito do legislador de salvar o processo (MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1959, tomo IV. 1959, p. 3). Em outras palavras, o legislador do CPC demonstra em mais uma oportunidade a sua intenção: evitar as invalidades e, por óbvio, a inadmissibilidade (sanção de invalidade do procedimento).
[46] Respectivamente, NERY JUNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000; JORGE, Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004; SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004; ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis: teoria geral, princípios, fundamentos dos recursos em espécie, tutela da urgência no âmbito recursal e da ordem dos processos no tribunal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
[47] NERY JUNIOR, op. cit., p. 234-235.
[48] NERY JUNIOR, op. cit., p. 235.
[49] NERY JUNIOR, op. cit., p. 236.
[50] Ibidem., p. 236.
[51] Nelson Nery Jr. (in. Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 371) entende que o efeito obstativo do recurso – que impede o surgimento da preclusão temporal – nada mais é do que uma faceta do efeito devolutivo.
[52] ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis: teoria geral, princípios, fundamentos dos recursos em espécie, tutela da urgência no âmbito recursal e da ordem dos processos no tribunal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 57-58.
[53] JORGE, Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 60.
[54] JORGE, op. cit., p. 60-61.
[55] Ibidem., p. 61.
[56] JORGE, op. cit., p. 62.
[57] Ibidem., p. 62.
[58] SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 767-768.
[59] SOUZA, op. cit., p. 768-769.
[60] Bernardo Pimentel Souza na mesma obra já citada traz o teor do enunciado n 100 da súmula da jurisprudência dominante do TST para subsidiar o seu entendimento.
[61] TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e constituição: limites da “relativização” da coisa julgada. Tese (Doutorado em Direito). Faculdade de Direito. Universidade de São Paulo. São Paulo, 2004, p. 144.
[62] TLAMINI, op. cit., p. 145. Cf. PINTO, Nelson Luiz. Manual dos recursos cíveis. 2 ed. São Paulo, Malheiros, 2000, p. 56.
[63] TALAMINI, op. cit., p. 145.
[64] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 149.
[65] WAMBIER, op. cit., p. 150.
[66] Ibidem, p. 150.
[67] CUNHA, Leonardo José Carneiro. Termo inicial do prazo para ajuizamento da ação rescisória, capítulos de sentença e recurso parcial. In: DIDIER JUNIOR, Fredie (org.). Processo civil: leituras complementares. 4. ed. Salvador, JUSPODVM, 2006, p. 117.
[68] DIDIER JUNIOR, Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro. Curso de Direito Processual Civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Salvador, JUSPODVM, 2007, v. 3, p. 63.
[69] Sobre esta posição doutrinária ver subitem 3.1.3.
[70] O subitem 3.1.4. é destinado inteiramente à análise da posição jurisprudencial sobre o tema em discussão.
[71]PASSOS, José Joaquim Calmon de. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 63.
[72] DIDIER JUNIOR, Fredie. Pressupostos processuais e condição da ação: o juízo de admissibilidade do processo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 27.
[73] DIDIER JUNIOR, op. cit., p. 41.
[74] PASSOS, José Joaquim Calmon de. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 128.
[75] Como faz entender Nelson Nery Jr. (in Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 235) numa passagem em que justifica a natureza declaratória do juízo de admissibilidade (positivo e negativo) pelo fato de, simplesmente, ser afirmado pelo magistrado situação preexistente.
[76] DIDIER JUNIOR, op. cit., p. 44. Em mesma passagem, Fredie Didier elenca alguns casos em que há reconhecimento de situação de fato anterior e prolatação de decisão desconstitutiva: na ação rescisória, verifica-se a existência de uma das hipóteses do art. 485 do CPC para, então, desconstituir a coisa julgada; na anulação do ato jurídico, leva-se em conta o vício de vontade (coação, dolo, erro etc), necessariamente anterior à prática do ato, para desconstituí-lo.
[77] DIDIER JUNIOR, op. cit., p. 42.
[78] Ibidem, p. 42. Embora Fredie Didier (p. cit., p. 49) admita que a lei possa determinar a eficácia ex tunc em alguns casos, não reputa esta atitude a mais conveniente. Acredita que a lei não serve para situações excepcionais e, sim, gerais. Sobre esta questão ver item 3.2.
[79] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v.5, p. 268.
[80]MOREIRA, José Carlos Barbosa. Invalidade e ineficácia do negócio jurídico. Revista de Direito Renovar. Rio de Janeiro, n° 25, janeiro-abril, 2003.
[81] Esta lição é bem aceita pela doutrina nacional, veja-se: MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1959, tomo IV;DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral e processo de conhecimento. 6. ed. Salvador: JUSPODVM, 2006, v. 1; DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, v. 2; e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
[82] Fredie Didier Jr. (in. Pressupostos processuais e condição da ação: o juízo de admissibilidade do processo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 48) imagina interessante situação, anota-se: “aplicada a concepção majoritária ao juízo de inadmissibilidade do procedimento principal, poder-se-ia concluir que, uma vez extinto o processo sem julgamento do mérito, em razão da falta de um dos seus requisitos de admissibilidade, não preenchido desde o momento da formação da relação jurídica processual (art. 263 do CPC), a citação, eventualmente já era feita, não teria interrompido a prescrição, já que a inadmissibilidade teria efeito retroativo – e, se o tempo do processo já correspondesse ao prazo da prescrição (atualmente diminuído pelo novo Código Civil), ao demandante não restaria alternativa, pois prescrita estaria a pretensão”.
[83] DIDIER JUNIOR, op. cit., p. 45.
[84] Athos Gusmão Carneiro (in Ação rescisória, biênio decadencial e recurso parcial. Revista Forense - v. 93 n. 338 abr./ jun. 1997. Disponível na internet em: <www.abdpc.org.br>. Acesso em 12 de setembro de 2008) escreveu interessante artigo a respeito da influência dos embargos de declaração na contagem do biênio decadencial para o ajuizamento da demanda rescisória.
[85] Sobre esta corrente “intermediária” ver subitem 3.1.2.
[86] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 236.
[87] NERY JUNIOR, op. cit., p. 236.
[88] Nelson Nery Jr., embora seja adepto da concepção intermediária, questiona, na mesma obra, a solução jurisprudencial acerca do recurso manifestamente intempestivo ou incabível.
[89] DIDIER JUNIOR, op. cit., p. 46.
[90]TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e constituição: limites da “relativização” da coisa julgada. Tese (Doutorado em Direito). Faculdade de Direito. Universidade de São Paulo. São Paulo, 2004, p. 45.
[91] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 150.
[92] SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 768-769. Como se demonstrou no subitem 3.1.2., Bernardo Pimentel Souza traz como hipótese de retroação dos efeitos da decisão também os casos em que se interpõe recurso parcial. Acontece que, em verdade, esta situação não se trata de exceção à regra do momento do trânsito em julgado. Isso porque, se um capítulo autônomo de uma decisão for impugnado e outro não, este transitará em julgado no dia seguinte ao dies ad quem do recurso que seria cabível contra a decisão integral, independente dos rumos que tome o recurso contra a parte recorrida.
[93] JORGE, Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 62.
[94] DIDIER JUNIOR, op. cit., p. 47.
[95] JORGE, op. cit., p. 62.
[96] A exemplo da tese de intempestividade do recurso prematuro. O STF, em reiteradas decisões, vem entendendo que o prazo para recorrer só começa a fluir com a publicação da decisão no órgão oficial, sendo prematuro o recurso que a antecede - AI-AgR-ED n. 497.421-RJ (Supremo Tribunal Federal. 1ª Turma. Embargos de Declaração em Agravo Regimental do Agravo de Instrumento n. 497.421-RJ. Relator: Min. Carlos Britto. Brasília, DF, 21 de junho de 2007); AI-AgR n. 531.052-SE (Superior Tribunal de Justiça. 6ª Turma. Agravo Regimental no Recurso Especial n. 958.333-RS. Relator: Min. Maria Thereza de Assis. Brasília, DF, 17 de dezembro de 2007). Contudo, há julgado de 2005 em sentido contrário (Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Agravo Regimental em Agravo Regimental na Ação Ordinária n. 1.140-DF. Relator: Min. Carlos Britto. Brasília, DF, 16 de junho de 2005), o Min. Carlos Brito, afastando a intempestividade do recurso precocemente interposto, afirmou que o entendimento dominante desta Corte “não se aplica no caso de decisão monocrática, a cujo inteiro teor as partes têm acesso nos próprios autos, antes da respectiva publicação”. O STJ, por sua vez, antes do final de 2004, tinha sua jurisprudência dominante alinhada ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. Porém, a Corte Especial, no AgR em EREsp n. 492.461 (Superior Tribunal de Justiça. Corte Especial. Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. º 462.261-MG. Relator: Min. Gilson Dipp. Relator para acórdão: Min. Eliana Calmon. Brasília, DF, 17 de novembro de 2004), considerou possível a interposição de recursos contra decisões monocráticas ou colegiadas antes da publicação dessas na imprensa oficial. Em voto exarado nos autos deste processo, a Min. Eliana Calmon assim se manifestou: “[...] nesta oportunidade em que a Corte Especial vem a apreciar a questão, parece-me de absoluta pertinência que se faça a correção de rumo, a fim de prevalecer a corrente minoritária e que se levanta em torno do entendimento seguinte: as decisões judiciais, sejam monocráticas ou colegiadas, depois de divulgadas oficialmente, por qualquer meio, podem ser alvo de recurso, independentemente de publicação no Diário de Justiça”.
[97] DIDIER JUNIOR, op. cit., p. 47.
[98] Eis o entendimento dominante do STJ: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONSIDERADOS PROTELATÓRIOS. PRAZO. INTERRUPÇÃO. I. Ainda que considerados protelatórios os embargos de declaração, eles interrompem o prazo para o aviamento de outros recursos. II. Sanções circunscritas à multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC, e, eventualmente, à caracterização de litigância de má-fé, pela qual responde a parte faltosa por perdas e danos. III. Recurso conhecido e provido” (grifou-se) (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma. Recurso Especial n. 771.818-SP. Relator: Min. Aldir Passarinho. Brasília, DF, 07 de dezembro de 2006. DJ 05 de março de 2007b, p. 292. Disponível em <www.stj.gov.br>. Acesso em: 14 de outubro de 2008).
[99] DIDIER JUNIOR, op. cit., p. 49.
[100] Ver também item 3.2.
[101] Supremo Tribunal Federal. 2ª Turma. Recurso Extraordinário n. 87.420-PR. Relator: Min. Cordeiro Guerra. Brasília, DF, 11 de outubro de 1977. Disponível em <www.stj.gov.br>. Acesso em: 16 de outubro de 2008.
[102] Ver AR n. 60.042-MG (Supremo Tribunal Federal. 1ª Turma. Recurso Extraordinário n.60.042-MG. Relator: Min. Themistócles Cavalcanti. Brasília, DF, 24 de abril de 1968. DJ 28 de junho de 1968. Disponível em <www.stj.gov.br>. Acesso em: 16 de outubro de 2008).
[103] Nesse sentido, anota-se: “A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO, DE QUE NÃO SE CONHECEU POR INTEMPESTIVO, NÃO IMPEDE O CURSO DO PRAZO DECADENCIAL DA AÇÃO RESCISÓRIA” (Supremo Tribunal Federal. 1ª Turma. Recurso Extraordinário n. 16.746. Relator: Min. Nelson Hungria. Brasília, DF, 26 de junho de 1952. DJ 13 de setembro de 1954. Disponível em <www.stj.gov.br>. Acesso em: 16 de outubro de 2008.).
[104] Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ação Rescisória n. 988-DF. Relator: Min. Djaci Falcão. Brasília, DF, 26 de agosto de 1982. DJ 01 de outubro de 1982, p.19.827. Disponível em <www.stj.gov.br>. Acesso em: 09 de outubro de 2008.
[105] Nesse sentido: “AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO: INICIO. ART. 495 DO CPC. SE O AGRAVO DE INSTRUMENTO FOI INTERPOSTO PARA QUE RECURSO EXTRAORDINÁRIO SUBISSE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, MAS TAL INTERPOSIÇÃO FOI INTEMPESTIVA, O LAPSO TEMPORAL PARA O AJUIZAMENTO DA RESCISÓRIA E CONTADO A PARTIR DO TERMINO DO PRAZO DENTRO DO QUAL DEVERIA TER SIDO AJUIZADO O AGRAVO, POIS, AO FINDAR-SE ELE, TRANSITOU EM JULGADO O ACÓRDÃO IMPUGNADO” (Supremo Tribunal Federal. 2ª Turma. Recurso Extraordinário n. 103.049-SP. Relator: Min. Aldir Passarinho. Brasília, DF, 07 de outubro de 1986). Ver também: RE n. 108.727-GO (Supremo Tribunal Federal. 1ª Turma. Recurso Extraordinário n. 108.727-GO. Relator: Min. Octávio Gallotti. Brasília, DF, 02 de maio de 1986), RE n. 97.452 (Supremo Tribunal Federal. 1ª Turma. Recurso Extraordinário n. 97.452-RJ. Relator: Min. Néri da Silveira. Brasília, DF, 30 de novembro de 1984). AR n. 1189-SP (Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ação Rescisória n.1.189-SP. Relator: Min. Francisco Rezek. Brasília, DF, 18 de outubro de 1984). Em sentido contrário, na mesma época: AR n. 1032-RJ (Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ação Rescisória n. 1.032-RJ. Relator: Min. Rafael Mayer. Brasília, DF, 23 de outubro de 1986).
[106] Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ação Rescisória n. 1.178-DF. Relator: Min. Marco Aurélio. Brasília, DF, 03 de maio de 1995. DJ 30 de agosto de 1996, p. 30.604. Disponível em <www.stj.gov.br>. Acesso em: 16 de outubro de 2008.
[107] Sobre esta corrente doutrinária ver o subitem 3.1.2.
[108] Sobre esta corrente doutrinária, ver subitem 5.2.1.
[109] Nesse sentido, por exemplo, o REsp n. 5722-MG (Superior Tribunal de Justiça. 3ª Turma. Recurso Especial n. 5.722-MG. Relator: Min. Eduardo Ribeiro. Brasília, DF, 22 de outubro de 1991. DJ 25 de novembro de 1991, p. 17.070. Disponível em <www.stj.gov.br>. Acesso em: 16 de outubro de 2008.
[110] Eis o teor da ementa: ”AÇÃO RESCISÓRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO ADMITIDO POR INTEMPESTIVO. DECADÊNCIA (INOCORRÊNCIA). INÍCIO DO PRAZO. Decidindo que '’mesmo se adotada a tese segundo a qual o início do prazo de decadência para a pretensão rescisória não é obstado pela interposição de recurso que venha a ser considerado intempestivo, ainda assim impende considerar a boa-fé do recorrente, naqueles casos especiais em que a própria intempestividade do recurso apresenta-se passível de fundada dúvida’, o acórdão da 4ª Turma não dissentiu do estatuído pela 3ª Turma e 1ª Seção, no REsp-5.722 e na AR-25. Embargos de divergência que a Corte Especial deixou de conhecer” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Corte Especial. Embargos de Divergência no Recurso Especial n.2.447-RS. Relator: Min. Nilson Naves. Brasília, DF, 08 de outubro de 1992. DJ 16 de novembro de 1992, p. 21. 078). Ver também: REsp n. 2.447-RS (STJ, 1991, p. 18.083) e REsp n. 299-RJ (Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma. Recurso Especial n. º 299-RJ. Relator: Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Brasília, DF, 28 de agosto de 1989. DJ 02 de outubro de 1989, p. 15.350. Disponível em <www.stj.gov.br>. Acesso em: 01 de abril de 2008).
[111] Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma. Recurso Especial n. 34.014-RJ. Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar. Brasília, DF, 12 de setembro agosto de 1994. DJ 07 de novembro de 1994, p.30.024. Disponível em <www.stj.gov.br>. Acesso em: 16 de outubro de 2008.
[112] Por exemplo: AR n 1.252-SP (Superior Tribunal de Justiça. 3ª Seção. Ação Rescisória n. 1.252-SP. Relator: Min. José Arnaldo da Fonseca. Revisor: Min. Fernando Gonçalves. Brasília, DF, 13 de setembro de 2000. DJ 23 de outubro de 2000, p. 103. Disponível em <www.stj.gov.br>. Acesso em: 16 de outubro de 2008), REsp n. 245.175 (Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. Recurso Especial n. 245.175-RS. Relator: Min. Eliana Calmon. Brasília, DF, 16 de abril de 2003. DJ 23 de junho de 2003a, p. 299. Disponível em <www.stj.gov.br>. Acesso em: 16 de outubro de 2008..
[113] Superior Tribunal de Justiça. Corte Especial. Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 404.777-DF. Relator: Min. Fontes Alencar. Relator para acórdão: Min. Francisco Peçanha Martins, DF, 03 de dezembro de 2003. DJ 11 de abril de 2005a p. 169. Disponível em <www.stj.gov.br>. Acesso em: 22 de setembro de 2008.
[114] A saber, verbi gratia, Ministros Teori Albino Zavascki (Superior Tribunal de Justiça. 1ª Turma. Recurso Especial n. 544 870-RS. Relator: Min. Teori Albino Zavascki. Brasília, DF, 18 de novembro de 2004. DJ 06 de dezembro de 2004, p. 201. Disponível em <www.stj.gov.br>. Acesso em: 16 de setembro de 2008) e José Delgado (Superior Tribunal de Justiça. 1ª Turma. Recurso Especial n. 611.506-SC. Relator: Min. José Delgado. Brasília, DF, 29 de junho de 2004. DJ 27 de setembro de 2004, p. 254. Disponível em <www.stj.gov.br>. Acesso em: 16 de setembro de 2008).
[115] “AÇÃO RESCISÓRIA. Decadência. Recurso intempestivo. O prazo de decadência da rescisória começa a fluir a partir do trânsito em julgado do acórdão que julga intempestiva a apelação, salvo se demonstrado o comportamento malicioso do apelante, que age de má-fé para reabrir prazo recursal já vencido. Não demonstrada essa situação, o razoável é considerar que o recorrente confiava na eficácia do seu recurso, contando apenas do seu julgamento o prazo para a ação de rescisão. Entendimento diverso obrigará as partes a ingressarem com o recurso e com a ação rescisória, pois ninguém sabe de antemão qual será o julgamento sobre a admissibilidade. Anulação do acórdão que não fundamentou o deferimento de indenização em valores muito acima dos concedidos para a mesma situação. Recurso conhecido em parte, pela divergência, mas desprovido” (Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma. Recurso Especial n.441.252-CE. Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar. Brasília, DF, 22 de outubro de 2002. DJ 17 de fevereiro de 2003, p. 289. Disponível em <www.stj.gov.br>. Acesso em: 16 de outubro de 2008).
[116] Nesse sentido, anota-se: REsp n. 765.823-PR (Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. Recurso Especial n. 765.823-PR. Relator: Min. Herman Benjamin. Brasília, DF, 27 de março de 2007. DJ 10 de setembro de 2007d, p. 212. Disponível em <www.stj.gov.br>. Acesso em: 16 de outubro de 2008), REsp n. 607.917-AL (Superior Tribunal de Justiça. 5ª Turma. Recurso Especial n. 607. 917-AL. Relator: Min. Laurita Vaz. Brasília, DF, 11 de setembro de 2008. DJe 29 de setembro de 2008a. Disponível em <www.stj.gov.br>. Acesso em: 16 de outubro de 2008.), AgRg no REsp n. 958.333 –RS (Superior Tribunal de Justiça. 6ª Turma. Agravo Regimental no Recurso Especial n. 958.333-RS. Relator: Min. Maria Thereza de Assis. Brasília, DF, 17 de dezembro de 2007. DJ 25 de fevereiro de 2008b, p. 384. Disponível em <www.stj.gov.br>. Acesso em: 16 de outubro de 2008).
[117] Superior Tribunal de Justiça. 3ª Turma. Recurso Especial n. 784.166-SP. Relator: Min. Castro Filho. Brasília, DF, 13 de março de 2007. DJ 23 de abril de 2007, p. 259. Disponível em <www.stj.gov.br>. Acesso em: 16 de outubro de 2008.
[118] GRINOVER, Ada Pellegrini. FERNANDES, Antônio Scarance. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades no processo penal. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 19.
[119] A propósito, anota-se a lição de Tércio Sampaio Ferraz ( Introdução ao estudo do direito – técnica, decisão e dominação. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994. p. 83): “o jurista contemporâneo preocupa-se, assim, com o direito que ele postula ser um todo coerente, relativamente preciso nas suas determinações, orientado para uma finalista, que protege a todos indistintamente”.
[120] FERRAZ JUNIOR, op. cit. p. 91.
[121] DIDIER JUNIOR, Fredie. Pressupostos processuais e condição da ação: o juízo de admissibilidade do processo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 48.
[122] FERRAZ JUNIOR, op. cit., p. 51.
[123] DIDIER JUNIOR, op. cit., p. 50.
[124] Eduardo Talamini (2004, p. 468) entende que a razoabilidade, a rigor, “é uma ‘feição’ da proporcionalidade”. A razoabilidade estaria incluída na proporcionalidade. Para Fredie Didier Jr. (2006, p. 47), os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade devem ser tratados como manifestação de um mesmo fenômeno.
[125] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2. ed. São Paulo, Malheiros, 2003, p. 85.
[126] ÁVILA, op. cit., p. 81.
[127] Ibidem., p. 95-103.
[128] Ibidem,, p. 95.
[129] Ibidem., p. 96.
[130] DIDIER JUNIOR, Fredie. Pressupostos processuais e condição da ação: o juízo de admissibilidade do processo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 49.
[131] DIDIER JUNIOR, op. cit., p. 49.
[132] ÁVILA, op. cit., p. 97.
[133] GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 122.
[134] BOBBIO, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Brasília: UNB, 1999, p. 89.
[135] ÁVILA, op. cit., p. 95.