Resumo: A defesa da concorrência no Brasil mostra-se como uma política verdadeiramente implementada. Dentro deste corpo de normas regulatórias existe um critério fundamental nas análises que apresenta um viés sócio-econômico de suma importância. O critério da eficiência pode alterar completamente a licitude de uma operação e apresenta em seu núcleo um caráter social que converge com o caráter empresarial da operação.
Palavras chave: Direito econômico, defesa da concorrência e eficiência.
Introdução.
O desenvolvimento da defesa da concorrência no Brasil vem se mostrando cada vez mais importante. Desta forma, as diferentes teorias que permeiam há anos o debate concorrencial mundo a fora vêm ganhando aplicação em nosso sistema.
Deste modo, analisar um critério que ganhou destaque nas análises norte americanas, sob o prisma brasileiro, é bem interessante e, pode demonstrar uma entonação social complementar a entonação econômica.
Assim, analisando o desenvolvimento da defesa da concorrência no Brasil, a partir de sua perspectiva histórica e admitindo o seu papel em uma economia de mercado, busca-se compreender quais vieses podem ser admitidos ao critério da eficiência nas análises concorrenciais.
1. Mercado e concorrência.
Em uma economia baseada num sistema organizado por mercados, em que a ordem na produção e distribuição de bens é confiada a este mecanismo auto-regulável,[1] um corpo de regras mínimas que garantem o controle das relações econômicas se mostra indispensável para aqueles que desejam ter a economia de mercado como fundamento básico da organização econômica[2].
Desta forma, orientar o comportamento dos agentes por meio de normas concorrenciais mostra-se extremamente necessário para aqueles que buscam manter a ordem econômica fundada na livre iniciativa. Assim, a normatização, ainda que mínima, mostra-se fundamental na regulação dos agentes e na manutenção da organização econômica.
Neste sentido, o direito da concorrência mostra-se um instrumento típico de limitação do poder econômico, atuando como um conjunto de regras que garantem o funcionamento de uma economia de livre mercado, direcionada, principalmente, para uma relação de igualdade de oportunidades entre os agentes do mercado[3].
Pois bem, a competição é algo que de certa forma sempre esteve presente na vida em sociedade, afinal, a concorrência existe desde que existe o comércio, desde que existe mercado[4]. Todavia a concorrência no mundo do direito é algo mais recente, iniciando-se apenas no final do século XIX, quando o Estado decide intervir nas relações sócio-econômicas e jurídicas, encerrando o Liberalismo e inaugurando uma nova fase do Capitalismo[5].
Ainda assim, encontram-se registros de regulamentação do Estado na organização econômica desde a Grécia antiga e, em Roma, houve o Édito de Zenão, que regulamentou a política dos monopólios adotada pelo Império. Aliás, em 30 d.C., foi Tiberius, em comunicado ao Senado Romano, quem introduziu a palavra monopólio na língua latina[6].
Já na Idade Média, as cidades de comerciantes da Península Itálica, as rotas comerciais no Mediterrâneo e as feiras medievais européias é que dominavam as relações comerciais da época. Com o renascimento comercial, surgem às corporações de ofícios, espécies de associações dos artesãos que buscavam estabelecer um equilíbrio entre a oferta e a procura das mercadorias produzidas, assemelhando-se de certa forma com o sistema dos cartéis existente atualmente[7].
Na Idade Moderna, com o mercantilismo, o metalismo e a relação metrópole colônia, surge a idéia de monopólio lícito e monopólio ilícito. Mais adiante, com o Iluminismo, vêm os ideais liberais, a Revolução Francesa e as sementes para a posterior Revolução Industrial, que introduziu de vez o Capitalismo Financeiro e fez nascerem os primeiros conglomerados, fortes influenciadores do surgimento das legislações antitruste pelo mundo[8].
Neste panorama, após o período de total liberação econômica e com o forte progresso econômico do Novo Mundo, iniciam-se as regulamentações que desenvolvem o direito da concorrência. Reputa-se ao Canadá a primeira legislação concorrencial, em 1989, porém é nos Estados Unidos, em 1890, com o Sherman Act, que o antitruste tem o seu marco inicial, passando a integrar definitivamente a base legislativa das principais nações[9]. O Sherman Act representa o mais significativo diploma legal e corporificou a reação contra as concentrações anti-concorrenciais[10].
O Sherman Act tornou as atividades anti-concorrenciais em atividades ilícitas e deu base para que se distinguisse o que seriam situações aceitáveis e o que seriam situações ilegais. Em 1914, essa regulamentação foi reforçada com Clayton Act, que especifica e condena certas práticas restritivas e, com a criação do Federal Trade Comission, momento em que finalmente passou a haver uma agência criada para colocar em prática o direito da concorrência. Em 1936 o Robinson Act reforçou os princípios do Clayton Act e em 1938 Wheeler–Lea Act expandiu os poderes do Federal Trade Comission. Em 1950 o Celler-Kefauver act permitiu que o governo atacasse com mais veemência as integrações horizontais e verticais e, em 1976, com o Antitrust Improvements Act, as empresas passaram a ter de notificar as fusões e apresentar dados para a análise dos impactos destas operações[11].
No continente europeu, a concorrência apenas passou a integrar as preocupações dos países a partir do século XX e a integração européia teve um papel fundamental na disseminação da cultura concorrencial pelos países europeus[12].
Em 1951 o Tratado de Paris introduziu a noção de concorrência como um meio de obtenção do equilíbrio econômico e em 1957, o Tratado de Roma deu início a Comunidade Econômica Européia, que utilizou a proteção da concorrência como instrumento de implementação de políticas públicas, o que foi fundamental na formação da União Européia tal como ela é hoje[13].
No Brasil, o surgimento da ciência concorrencial se deu de forma muito mais lenta e de fato apenas podemos falar em uma real cultura de defesa da concorrência após a Constituição Federal de 1988. No entanto, foi com o Decreto-Lei nº 869 de 1938 que surgiu o primeiro diploma legal brasileiro voltado a reprimir as práticas atentatórias à livre concorrência, repercutindo na regulamentação dos preços e na supressão dos artifícios e fraudes na venda de mercadorias, entretanto, sem influenciar muito na defesa da concorrência, pois não havia ainda um órgão especializado nesta matéria[14]. Antes disso, não havia nem mesmo como se falar em competição no mercado entre agentes econômicos, pois o sistema comercial brasileiro vinha da relação metrópole-colônia, que sequer apresentou grandes modificações durante o período imperial.
Em 1945, o Decreto-Lei nº 7.666 criou a Comissão Administrativa de Defesa Econômica (CADE), mas poucos meses depois de sua publicação, com a queda de Getúlio Vargas, ele foi revogado. No entanto, este decreto influenciou fortemente a Constituição de 1946, que trouxe certa regulamentação em defesa da concorrência.
Já em 1962, com a Lei nº 4.137, cria-se o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), com a finalidade de reprimir os abusos econômicos[15] e em 1991, com a Lei 8.518, o panorama antitruste brasileiro pareceu ser alterado com a criação da Secretaria Nacional de Direito Econômico (SNDE), que dando suporte administrativo ao CADE promoveu um intenso incremento na qualidade técnica das decisões emanadas por este órgão.
A Constituição Federal de 1988 nos coloca a defesa da concorrência como um meio e um instrumento para a promoção da dignidade humana, atribuindo a concorrência um caráter elementar na busca de um propósito muito mais profundo do que apenas o livre mercado[16].
Assim, a Carta Constitucional de 1988 introduziu uma nova ordem econômica no cenário nacional, o que levou o Estado e os agentes econômicos a terem uma nova postura, adequando-se a esta nova realidade legal[17]. Reordenando os fundamentos da ordem econômica, ela coloca a livre iniciativa como ponto central e atribui à livre concorrência o status de princípio geral da atividade econômica, além de incumbir a lei de reprimir a todos os abusos do poder econômico que visem prejudicar a livre concorrência[18].
Neste sentido, em seu artigo 170 nossa Constituição Federal dispõe que a ordem econômica é fundada na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos uma existência digna, nos ditames da justiça social, observado o princípio da livre concorrência. Vejamos:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
IV - livre concorrência;
(Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. 12ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007. P. 95).
Já em seu artigo 173, a Constituição Federal determina que a lei reprima o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros, oferecendo ao Estado uma mudança de papel, agora, ele deixa de atuar como agente econômico e passa a atuar como árbitro, fiscalizando e regulando competição no mercado[19]. Vejamos:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
(...)
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
(Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. 12ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007. P. 95).
Deste modo, a chamada Constituição Econômica consegue tutelar o mercado concorrencial, impondo normas de repressão ao abuso do poder econômico, com isso, este mercado concorrencial inexiste licitamente se não houver concorrência e não for livre a iniciativa de seus entes exploradores[20].
Dentro deste contexto, em 11 de junho de 1994 foi promulgada a Lei nº 8.884, que tem entre suas principais finalidades a prevenção e repressão às infrações a ordem econômica. A liberdade de iniciativa, a liberdade de concorrência, a função social da propriedade, a defesa do consumidor e a repressão ao abuso do poder econômico, são os ditames a serem seguidos por ela e, a titularidade destes bens jurídicos é expressamente atribuída à coletividade[21]. É o que disciplina o artigo 1º da Lei nº 8.884/94, vejamos:
Art. 1º Esta lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.
Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta lei.
(Brasil, Lei nº. 8.884, de 11 de junho de 1994. Vade Mecum. 3º edição atual. e ampl. São Paulo: Editora Saraiva. 2007. p. 1494)
Implementando o que se convencionou chamar de Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, composto pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) e pela Secretaria de Direito Econômico (SDE)[22], a Lei nº 8.884/94 estruturou um sistema de defesa da concorrência em que a SEAE e a SDE ficam responsáveis pela instrução dos processos e o CADE é a instância judicante administrativa.
2. Embate doutrinário.
No desenvolvimento da cultura da defesa da concorrência, duas correntes de teorias estruturais traçaram um forte embate sobre os rumos que o direito concorrencial deveria tomar. Estas correntes, por terem nascido nos bancos das universidades americanas, ficaram conhecidas pelos nomes de duas universidades. São elas: escolas de Chicago e escola de Harvard.
Graças à “Escola Estruturalista de Harvard” e a “Escola Neoclássica de Chicago”, os anos 70 foram anos de intensa discussão sobre as estruturas do sistema de defesa da concorrência e, logo após a metade dos anos 80 o foco destas discussões passou a ser o controle de comportamentos[23].
Areeda e Turner deram a primeira interpretação eficaz à legislação antitruste, realizando a leitura harvardiana. Contando com representantes como C. Keysen, Sullivan, e Blake, além dos já citados Areeda e D. Turner, a Escola de Harvard apontou que as excessivas concentrações de poder econômico devem ser evitadas, afinal, elas prejudicam as relações econômicas. Numa idéia de concorrência com fim em si mesma, ela defendia o aumento dos agentes atuantes no mercado para melhorar o desempenho das indústrias.[24]
Já a Escola de Chicago, focou o seu raciocínio no entendimento de que a defesa da concorrência deve se centrar nos benefícios ao consumidor, estes, realizados através da eficiência alocativa do mercado[25]. Contando com representantes como Bork, Bowman, Mac Gee, Telser e Posner, a Escola de Chicago trouxe para o antitruste a análise econômica como instrumento de busca da eficiência alocativa do mercado[26].
A Escola de Chicago tornou-se tão forte que com o tempo até mesmo os defensores da Escola de Harvard se renderam a ela. Os postulados da Escola de Chicago conseguiram inclusive influenciar e modificar o entendimento da Corte Suprema americana.[27]
O principal mérito da Escola de Chicago é o fato dela ter conseguido adaptar objetivos da política econômica a uma teoria aparentemente preocupada exclusivamente com a defesa do consumidor, o que lhe deu um grande apelo teórico e político-ideológico[28].
Neste sentido, uma vez demonstrada a dificuldade de se determinar uma solução jurídica mais justa para cada caso concreto, é preferível que a alocação dos recursos seja realizada pelo mercado e não pelo direito, apresentando assim decisões feitas pelo critério econômico da eficiência alocativa, a qual se espera que se reverta sempre em benefícios ao consumidor.
Pois bem, ao regularmos os mercados e tentarmos atribuir certa normatização à livre concorrência, percebe-se que algumas regras podem ou não serem verificadas, mudando fortemente a decisão final acerca da licitude da conduta.
Se determinada situação for tratada como um ilícito per se, ela restringe a concorrência e não requer uma análise profunda sobre o ato praticado pelo agente e seu contexto econômico. Todavia, esta abordagem não consegue observar a política governamental implementada e nem o real impacto econômico da operação, portanto, pode-se utilizar então de regras flexibilizadoras, como a regra da razão (rule of reason), em que as práticas somente são consideradas ilegais quando elas restringem a concorrência de forma não razoável[29].
3. Pontos Verificados.
Dentro da análise de uma conduta pelos órgãos de defesa da concorrência existem alguns pontos que devem ser verificados que se mostram fundamentais na caracterização da ilicitude ou licitude da conduta. O poder de mercado, o mercado relevante e a existência de barreiras à entrada são decisivos em uma análise e se apresentam também como fator indispensável na análise da eficiência das operações.
O poder de mercado ou poder econômico relaciona-se com posição econômica da empresa e a capacidade desta empresa intervir no mercado. Trata-se de um poder relativo que consiste basicamente na possibilidade do agente econômico intervir nas condições do preço ou da produção, sem que num curto espaço de tempo os concorrentes possam ingressar no mercado para satisfazer a demanda ou combater os preços praticados. Ressalta-se, no entanto, que a condição de poder de mercado não se relaciona necessariamente com a posição que este agente ocupa no mercado.[30]
Neste sentido, o que se restringe é o uso do poder econômico feito de forma não adequada, de forma abusiva. Na presença do abuso, o que se prejudica é o direito a liberdade de concorrência, de livre iniciativa.[31]
Na lei antitruste brasileira, o fenômeno do poder de mercado pode ser identificado nas expressões “posição dominante” e “dominação dos mercados”. Em ambas as situações o poder de mercado é combatido e vedado se não for utilizado de forma razoável.[32]
Outrossim, para se analisar os efeitos competitivos de condutas adotadas por empresas com condições de impor seus interesses ao mercado, são indispensáveis à análise e a conceituação de mercado relevante. Neste sentido, ensina Mario Luiz Possas que: “... o mercado relevante é conceituado simplesmente como o menor mercado possível; isto é, o menor agregado de produtos, combinado com a menor área...”.[33]
Destarte, o objetivo da conceituação do mercado relevante é a definição do espaço geográfico e material em que se estabelece a concorrência e, deste modo, conclui-se que o mercado relevante é o palco em que as relações concorrenciais ocorrem e o local em que atua o agente com a conduta analisada.
Dentro deste conceito, temos o mercado relevante geográfico, este é a área onde se trava a concorrência relacionada com a prática considerada ilícita. Ele depende da localização do agente, da natureza do produto e da natureza da prática que se está sendo analisada. No espaço do mercado relevante geográfico a ser considerado, o agente econômico tem que ter a sua atuação capaz de ditar os preços, porém este poder não pode acarretar em perda de clientes para um fornecedor alternativo fora de sua área ou na invasão da sua área por bens similares produzidos por fornecedores situados fora dela[34], pois isso descaracterizaria este poder.
Na delimitação do mercado geográfico relevante alguns aspectos devem ser considerados, são eles; os hábitos dos consumidores, a incidência de custos de transporte, as características do produto, os incentivos das autoridades locais, a existência de barreiras à entrada de novos agentes econômicos no mercado e, a taxa de cambio praticada[35].
Ainda dentro do conceito de mercado relevante, temos o mercado relevante material. Este é aquele em que o agente econômico enfrenta sua concorrência considerando-se o bem ou o serviço que ele oferece. Dentro do mercado relevante material é que se devem inserir as noções de intercambialidade do produto, bem ou serviço. A intercambialidade do produto pode ser constatada através da verificação do que os economistas chamam de fenômeno da elasticidade cruzada[36]. Nela, verifica-se se a necessidade do consumidor pode ser satisfeita por outro produto diferente daquele em que se encontra a análise[37].
Finalmente, há a existência de barreiras à entrada de novos agentes econômicos no mercado, que é um conceito complementar e fundamental na análise do mercado relevante a ser considerado e na verificação de poder de mercado do agente analisado. As barreiras à entrada são fatores que desestimulam novos concorrentes de entrarem no mercado pelo fato de que eles encontrar-se-iam em extrema desvantagem quando comparados com os agentes já estabelecidos no mercado.[38]
As barreiras à entrada podem ser analisadas então sobre dois prismas distintos. O prisma das barreiras naturais e o prisma das barreiras artificiais[39]. Elas mostram-se como a causa fundamental da existência de monopólios e têm três origens principais: o principal insumo é exclusivo de uma única empresa, o governo concede a uma única empresa o direito de produzir certo bem ou serviço e, os custos da produção fazem com que um único produtor seja mais eficiente do que um grande número de produtores.[40]
Desta forma, pode-se concluir que se na análise do mercado relevante geográfico de um determinado mercado, este for considerado impermeável à entrada de novos agentes, ele certamente constituirá um mercado relevante geográfico próprio.[41]
As barreiras à entrada apresentam efeitos diretos sobre os interesses protegidos pelo direito concorrencial. Sobre a existência da concorrência e sobre o bem estar dos consumidores.[42]