Introdução
O presente artigo tem por escopo abordar a inversão do ônus da prova em matéria de direito do consumidor, a fim versar a respeito das seguintes questões: a inversão do ônus da prova, em matéria de Consumidor, deve ser entendida como técnica de julgamento ou matéria de instrução?
Ademais, é de se perquirir: qual o momento processual revela-se adequado para que se verifique a regra prevista no artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor? Em outras palavras: o ponto nodal consiste em saber se, presentes os requisitos, o juiz deve, de pronto, sentenciar, sem outorgar ao fornecedor a possibilidade de manifestar-se sobre, ou se, ao contrário, deve, em qualquer caso, intimá-lo, para, querendo, manifestar-se a respeito e, quiçá, produzir a prova.
Analisar-se-ão, portanto, com lastro na doutrina pátria, tais questões, levando a lume as controvérsias que as circundam, com seus respectivos concepções, objetivando, assim, a formação de um entendimento próprio.
Tal estudo, entretanto, será precedido de breve contextualização do tema, perscrutando, pois, certas definições básicas, com o intuito de melhor perfazer o exame em tela.
1. Considerações gerais
Fredie Didier Jr., embasado pelas lições de Godsmith, conceitua o ônus como o encargo imputado à parte, não se confundindo, por isso, com a obrigação. Em verdade, ônus consubstanciam imperativos do próprio interesse, vale dizer, encargos cujo não-exercício redunda em situações de desvantagem do sujeito face ao direito. [1]
Nesse passo, necessário se faz trazer à baila a lição do professor João Lopes Batista, segundo quem inexiste dever jurídico de provar. Noutras linhas, o ônus traduz acepção de carga, de tal sorte que, impondo a lei o ônus a uma das partes, a esta cumprirá dele desincumbir-se. [2]
Nesse diapasão, averbam Marinoni e Arenhart que o ônus da prova não se trata de uma exclusividade de uma específica situação de direito material. Ao revés, consiste em “verdadeira necessidade para o seu adequado tratamento”. [3]
Não obstante, ainda que não se desincumba a contento, a parte não necessariamente restará prejudicada, pois ao juiz cabe a análise do Processo como um todo, perscrutando os elementos dos autos, mesmo que não aduzidos pelas partes, nos termos do artigo 131 do Código de Processo Civil.
Sobre a tormentosa questão, Marinoni e Arenhart obtemperam:
“A regra do ônus da prova se dirige às partes e ao juiz. Quando o juiz é destinatário, importa para a formação do seu convencimento – uma vez que o juiz pode reduzir as exigências de prova, visando formar a sua convicção, conforme a situação concreta e a regra do ônus da prova – e para a sua decisão(...) a regra do ônus da prova funciona como regra de decisão quando o juiz não forma o seu convencimento ou, em outras palavras, fica em estado de dúvida.”[4]
Arrematam, com propriedade, os ilustres autores:
“Nesse último sentido, a regra do ônus da prova se apresenta como regra destinada a viabilizar a decisão do juiz em caso de dúvida ou, em outros termos, a dar ao juiz não convencido a possibilidade de decidir.”[5]
Feitas tais considerações, passa-se ao exame da questão precípua do presente trabalho, qual seja, investigar o ônus da prova no âmbito consumeirista, em especial no que tange à controvérsia referente a ser regra de procedimento ou regra de julgamento e, ainda, quanto ao momento processual pertinente, bem assim os casos de prova diabólica, assim entendida aquela de realização impossível ou extremamente difícil.
2. O ônus da prova no âmbito do direito do consumidor.
Com efeito, o artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, atribui ao juiz, expressamente, o poder de inverter do ônus da prova nos litígios atinentes a relações de consumo quando verossímil a alegação do consumidor, consoante as regras ordinárias de experiência, ou quando o consumidor for hipossuficiente.
Mister ter presente, para efeito de registro, que a verossimilhança a que se refere o Código de Defesa do Consumidor, enquanto requisito para a inversão do ônus da prova, não se confunde com a verossimilhança como pressuposto para a concessão de antecipação dos efeitos da tutela. Nesse sentido, enquanto esta – antecipação dos efeitos da tutela – depende das provas que poderão, ipso facto, ser produzidas no bojo do processo, aquela – inversão do ônus da prova no CDC – concerne às provas que puderam exsurgir do devido processo legal. [6]
Em suma, a tutela antecipatória olha para o futuro, ou seja, provas que poderão ser produzidas, ao passo que a inversão do ônus da prova tem em fito o passado, vale dizer, as provas que puderam ser realizadas. É aí, portanto, que reside a diferença do instituto da verossimilhança da tutela antecipatória para com a verossimilhança da inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VII, CDC.
Como se vê, a inversão, nestes casos, fica a cargo do magistrado, ao qual caberá sopesar os elementos probantes, para, aferindo a presença de um dos pressupostos aludidos[7], deliberar acerca da necessidade, ou não, da inversão. Trata-se, pois, como se verá adiante, de inversão ope judicius,[8] em que o legislador limita-se a facultar ao juiz, no caso concreto, efetuar a inversão.
Frise-se, por oportuno, que os requisitos para a inversão do ônus da prova– verossimilhança das alegações e hipossuficiência – não são cumulativos, mas, ao contrário, alternativos, a julgar pela partícula ou( e não e), empregada pelo inciso VIII do art. 6º do CDC.
Divide-se, em doutrina, as normas de inversão do ônus da prova em normas de inversão legal (ope legis) e normas de inversão judicial (ope judicius).
A primeira é prevista abstratamente pela via legal. Assim, sobrevindo determinada situação, distribuir-se-á, obrigatoriamente, o ônus da prova de modo diverso das regras insertas no art. 333, CPC.
Na ope judicius, ao contrário, o legislador apenas dispõe ao juiz, no caso concreto, verificando presentes os pressupostos, a possibilidade de inversão do ônus da prova. Desse modo, diferentemente da ope legis, aplicar-se-á, a priori, a regra do art. 333, CPC, podendo, todavia, o juiz, excepcioná-la.
Vê-se, pois, que referida medida guarda compatibilidade com o princípio da isonomia, insculpido no art. 5º, em sede constitucional, e no art. 125, I, CPC, em sede infraconstitucional, eis que confere tratamento desigual aos desiguais – no caso, consumidor e fornecedor. [9] Demais disso, tal regra afigura-se consentânea com as inovações que acometeram os estudos da prova no direito processual civil, tais como a relativização do princípio do dispositivo,[10] e, em consequência, a inconteste propensão de robustecer os poderes do juiz, bem como o ônus objetivo da prova[11], aliado, inexoravelmente, à distribuição dinâmica do ônus da prova nas hipóteses de prova diabólica.
Mas, afinal, o que vem a ser prova diabólica?
No seio da melhor doutrina, consubstancia-se naquela prova cuja produção revela-se, no caso concreto, impossível ou demasiada difícil. Deveras, a verificação desta espécie de prova enseja a distribuição dinâmica do ônus da prova, visando a propiciar ao onerado oportunidade real, e não meramente formal, de provar os fatos a ele imputados. [12]
Dito isso, cabe, agora, analisar se sobredita regra consiste em regra de julgamento ou procedimento, bem como qual o momento processual adequado para a prática da inversão. A respeito do tema, a doutrina subdivide-se em duas correntes antagônicas, como se passa a esposar.
A primeira corrente entende ser regra de julgamento, asseverando ser o momento da sentença propício para a inversão, independendo, portanto, de intimação ao réu, comunicando-lhe a inversão do ônus de provar. [13] Nesse diapasão, consigna descaber ao fornecedor aduzir surpresa, haja vista a disposição legal da possibilidade de inversão[14].
À guisa de esclarecimento, necessário se faz citar o escólio de Marinoni, in verbis:
“Nessas duas situações, a inversão do ônus da prova é voltada ao juiz. Não há sequer motivo para pensá-la como regra dirigida à parte, pois em nenhum dos casos se exige prova do fabricante ou do fornecedor.”[15]
Em contraste, a segunda vertente postula que mencionada regra não tem natureza de julgamento, mas, ao revés, de procedimento, pois mister é que a sua determinação se dê em tempo hábil de a parte imputada pelo ônus dele desincumbir-se, privilegiando-se, assim, de forma inequívoca, o princípio do devido processo legal, e, por conseguinte, a garantia do contraditório. [16]
Assim, o momento processual cabível não é o da prolação da sentença, na medida em que materializaria flagrante burla ao princípio do devido processo legal. Isso porque é desarrazoado punir a parte que não atestou a veracidade ou inveracidade de determinada alegação sem conferir-lhe ocasião para tanto.
Convém salientar, igualmente, que a mera possibilidade de inversão não tem o condão de repelir a surpresa do fornecedor, e, portanto, não o obriga a antever, em abstrato, a inversão contra si. Sob tal prisma, pois, o momento processual para a inversão é a fase de saneamento ou instrutória,[17] a fim de atribuir ao fornecedor a oportunidade de desincumbir-se do ônus, repelindo eventual surpresa. Afirmar o contrário, pontifica Didier, é “tornar ilegal a inversão que o legislador quis que fosse judicial”. [18]
Destarte, concessa venia aos doutrinadores que vislumbram no art. 6 º, inciso VIII, do CDC, uma regra de julgamento, posicionamo-nos favoravelmente à segunda vertente doutrinária. Ora, ao preconizar ser a inversão, no âmbito do direito do consumidor, regra de julgamento e, portanto, cabível no momento da fase de saneamento ou instrução, conferindo ao fornecedor a possibilidade de se desincumbir do ônus que lhe é imposto, imprime maior concreção aos princípios do devido processo legal, tanto em sua acepção formal quanto na substancial, bem como à garantia do contraditório e, em última instância, à segurança jurídica, rechaçando a possibilidade de surpresa, sem embargo do objetivo fulcral contido no bojo desta medida, qual seja, o atendimento ao princípio da isonomia, representada, no caso, pela maior proteção ao consumidor hipossuficiente ou cuja alegação possua verossimilhança.
Bibliografia
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, RAFAEL. Curso de direito processual civil, Volume 2. 2. ed. Salvador: Editora Juspodvm.
LOPES, João Batista. A prova no Direito Processual Civil. 2. Ed. São Paulo: RT, 2002. p. 24/62 ( capítulos de 2 a 9). Material da 1ª aula da disciplina Prova, Sentença e Coisa Julgada, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Direito Processual Civil – IBDP e Anhanguera-UNIDERP|REDE LFG.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. Volume 2. 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
NERY JR., Nelson. Aspectos do processo civil no Código de Defesa do Consumidor, Revista do Direito do Consumidor. São Paulo: Revista do Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribumais, v. 1.
Notas
[1] DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, RAFAEL. Curso de direito processual civil, Volume 2. 2. ed. Salvador: Editora Juspodvm, 2008, p. 72.
[2] LOPES, João Batista. A prova no Direito Processual Civil. 2. Ed. São Paulo: RT, 2002. p. 24/62 ( capítulos de 2 a 9). Material da 1ª aula da disciplina Prova, Sentença e Coisa Julgada, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Direito Processual Civil – IBDP e Anhanguera-UNIDERP|REDE LFG, p. 7.
[3] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. Volume 2. 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 274.
[4] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. Volume 2. 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 269.
[5] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op. cit., p. 277.
[6] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op. cit., p. 276.
[7] Vale lembrar, todavia, que os pressupostos são alternativos, e não cumulativos. In: DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, RAFAEL. Ob. Cit, p. 80.
[8] DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, RAFAEL. Ob. Cit, p. 78.
[9] DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, RAFAEL. Ob. Cit, p. 81.
[10] LOPES, João Batista. Ob. Cit., p. 8.
[11] DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, RAFAEL. Ob. Cit, p. 72.
[12] In: DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, RAFAEL. Ob. Cit, p. 87
[13] LOPES, João Batista. Ob. Cit., p. 13.
[14] NERY JR., Nelson. Aspectos do processo civil no Código de Defesa do Consumidor, Revista do Direito do Consumidor. São Paulo: Revista do Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribumais, v. 1, p. 217.
[15] Todavia, o próprio autor mitiga tal entendimento, argumentando que, sendo caso de prova impossível ou muito difícil ao consumidor, caberá ao juiz, antes de sentenciar, conceder ao réu o direito de tentar produzir a prova. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op. Cit.p, 277.
[16] DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, RAFAEL. Ob. Cit, p. 83.
[17] DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, RAFAEL. Ob. Cit, p. 88
[18] DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, RAFAEL. Ob. Cit, p. 83.