A Lei 10.259 de 12.07.2001, com vigência a partir de 13 de janeiro de 2002, estabelece em seu art. 2o. parágrafo único uma nova definição para as infrações penais de menor potencial ofensivo.
Diz a nova Lei, que "Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa."
A nova definição, que segundo o texto legal, somente se aplica aos Juizados Especiais Criminais Federais, amplia o conceito de infrações penais de menor potencial ofensivo, contido no art. 61 da Lei 9099/95, que inclui as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima até um ano. A inaplicabilidade da Lei 10.259/2001 no "juízo estadual" (sic) está expressa em seu artigo 20.
A nova Lei, que revela uma preferência com a regulamentação dos Juizados Especiais Cíveis, conseguiu, no único artigo dedicado ao Juizado Criminal, violar o importante princípio constitucional da igualdade.
A igualdade de tratamento entre as pessoas é princípio constitucionalmente assegurado no art. 5o., caput, da Constituição Federal, endereçado substancialmente ao legislador, obrigando-o à elaboração de um Direito igual para todos. É a denominada igualdade através da Lei, ou substancial ou em sentido material.
Afirma Canotilho: "quando não houver motivo racional evidente, resultante da "natureza das coisas", para desigual regulação de situações de facto iguais ou igual regulação de situações de facto desiguais, pode considerar-se uma lei, que estabelece essa regulação, como arbitrária"(1)
A definição das infrações penais de menor potencial ofensivo sofreu deste modo alteração que afeta o princípio da igualdade. A exclusão das contravenções penais decorre do art. 109, IV da Constituição Federal, que exclui as contravenções penais, da competência dos juízes federais. O processamento e julgamento de todas as contravenções penais é da competência dos Juizados Especiais estaduais.
Com relação aos crimes, a Lei 10.259/2001, estendeu o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo, para os casos submetidos aos Juizados Criminais Federais, aos tipos a que a lei comine pena máxima até dois anos, inclusive, ou multa.
Sabemos que é preocupação de todos os que acreditam na Justiça penal consensual, procurar ampliar o conceito das infrações penais de menor potencial ofensivo, mas acreditamos que a nova lei, antes mesmo de sua vigência, introduziu no sistema normativo um novo conceito, que deve ser aplicado imediatamente, porque amplia o espaço de consenso, numa sociedade conflitual.
A alteração do art. 61 da Lei 9099/95 torna-se inevitável e, até mesmo obrigatória, em homenagem ao princípio da igualdade. Se não fosse alterado o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo e prevalecesse a expressão "para os efeitos desta Lei" contida no art. 2o. parágrafo único da Lei 10.259/2001, teríamos situações como a do art. 351 do CP, onde a promoção de fuga de preso de um estabelecimento federal, seria infração penal de menor potencial ofensivo, tendo o réu direito a medidas despenalizadoras e ao processo e julgamento pelo Juizado Especial Criminal Federal, enquanto que, no âmbito estadual, o crime seria da competência da Vara Criminal comum, com a aplicação de suspensão condicional do processo, se cabível. A mesma situação se repete em outras hipóteses de incidência comportamental, entre as quais destacamos as tipificadas nos artigos 359F, 359B, 359 A, 359, 354, 347, 346, 341, 335, 331, 329, 328, 325, 313B, 308, 301§1o., 289§2o., 284, 282, 272§2o., 270 §2o., 269, 267 § 2o. – 1a. parte, 262, 253, 250 §2o., 249, 245, 234, 216, 205, 203, 201, 179, 175, 165, 152, 137 e 134 do Código Penal. A categoria da infração penal dependeria da qualidade do sujeito passivo.
A publicação da Lei 10.259, introduzindo no sistema penal brasileiro valoração mais benéfica das infrações penais de menor potencial ofensivo, produziu alteração imediata do conceito contido no art, 61 da Lei 9099/95.
Não há dúvida de que o novo conceito de infração penal de menor potencial ofensivo, se aplica imediatamente aos crimes da competência da Justiça Estadual, independentemente da modificação da Lei 9099/95, porque se trata de conseqüência dos princípios constitucionais da igualdade material e da retroatividade da lei mais benéfica. (art. 5o. "caput" e inciso XL da CRFB).
Nos termos do art. 2o. parágrafo único do Código Penal, apuramos que a lei 10.259/01 é uma lei posterior, mais benéfica, que deve ser aplicada aos fatos anteriores, ainda que definitivamente julgados.
Tendo sido fixado um longo período de "vacatio legis" – seis meses – torna-se necessário verificar os efeitos da existência da nova lei. Entendemos, que na parte em que altera conceitos legais em vigor, a nova lei os altera desde a sua publicação.
A tese é combatida sob os argumentos de que haveria uma intromissão do poder judicial nas prerrogativas do Legislativo, que a lei mais benéfica poderá ser revogada antes de sua vigência, como ocorreu com o Código Penal de 1969, ou o período de "vacatio legis" poderá ser prorrogado. O primeiro argumento não reflete intromissão indevida do Judiciário, mas o controle da constitucionalidade das leis. Os outros, não modificam o entendimento, porque os novos preceitos benéficos continuariam a ser aplicados.
O conceito normativo contido no art. 61 da Lei 9099/95 sofreu alteração substancial, oriunda de manifestação soberana do Congresso Nacional. Logo, sob o ponto de vista material, a sociedade brasileira, detentora exclusiva da soberania, introduziu no sistema normativo novo conceito de infração penal de menor potencial ofensivo, que não pode aguardar, para sua eficácia, o longo período de "vacatio legis", sob pena de violação dos princípios fundamentais do Estado social democrático de Direito e do objetivo fundamental da República Federativa do Brasil de construir uma sociedade justa. ( arts. 1o. e 3o. da CRFB). O compromisso com a Justiça, obriga a adoção do novo conceito de infração penal de menor potencial ofensivo desde a publicação da Lei 10.259, ou seja, 13 de julho de 2001.
Além disso, a regra da retroatividade da lei penal mais benéfica reforça a tese adotada, porque a partir de 13 de janeiro de 2002, o novo conceito estará em vigor, e ninguém terá dúvida de que operar-se-á a retroatividade "in bonam partem", prevista nos art. 5o. XL da CRFB e 2o. parágrafo único do Código Penal.
Relembre-se o debate travado sobre a incidência do art. 90 da Lei 9099/95, interpretado, corretamente, no sentido de que somente seriam irretroativos os dispositivos processuais da "novatio legis". Na redação da Lei 10.259/2001, utilizou-se no parágrafo único do art. 2o., a expressão "para os efeitos desta Lei". Poder-se-ia sustentar que sendo a nova lei de natureza processual, o novo conceito somente a ela se aplicaria e exclusivamente, após sua vigência. A inconstitucionalidade da expressão, como demonstrado, é cristalina. O conceito é de natureza penal e deve ser aplicado imediatamente, até por questões de economia processual, pois sendo mais benéfico será retroativo.
Vale destacar a lição de Alberto Silva Franco:
"Na doutrina brasileira, a tese da aplicação do princípio da retroatividade benéfica, no período da "vacatio legis", passou a ter, nos últimos anos, sustentação dourinária sólida. Imperiosa se torna, portanto, a conclusão de que o período de "vacatio legis" não tem significado, nem pode surtir efeito em relação aos dispositivos beneficiadores da lei posterior ao fato criminoso, os quais, cedo ou tarde, terão de ser aplicados e só terão validade em relação aos dispositivos agravadores." (2)
NOTAS
1. Canotilho, JJ Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. Coimbra: 1982. p.382.
2. Franco, Alberto Silva et alii. C.P. e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: RT., 2001. pg. 63.