ESCRIVÃO, lendo – "O abaixo-assinado vem dar os parabéns a V.Sa. por ter entrado com saúde no novo ano financeiro. Eu, Ilmo. Sr. Juiz de Paz, sou senhor de um sítio que está na beira do rio, aonde dá muito boas bananas e laranjas, e como vem de encaixe, peço a V.Sa. o favor de aceita um cestinho das mesmas que eu mandarei hoje à tarde. Mas, como ia dizendo, o dito sítio foi comprado com o dinheiro que minha mulher ganhou nas costuras e outras cousas mais; e, vai senão quando, um meu vizinho, homem da raça de Judas, diz que metade do sítio é dele. E então, que lhe parece, Sr. Juiz, não é desaforo?
Mas como ia dizendo, peço a V.Sa. para vir assistir à marcação do sítio. Manuel André.E.R.M."
JUIZ – Não posso deferir por estar muito atravancado com um roçado; portanto, requeira ao suplente, que é o meu compadre Pantaleão.
MANUEL ANDRÉ – Mas, Sr. Juiz, ele também está ocupado com uma plantação.
JUIZ – Você replica? Olhe que mando para a cadeia.
MANUEL ANDRÉ – Vossa Senhoria não pode prender-me à toa; a Constituição não manda.
JUIZ – A Constituição!... Está bem!...Eu, o Juiz de paz, hei por bem derrogar a Constituição! Sr.Escrivão, tome termo que a Constituição está derrogada, e mande-me prender este homem.
MANUEL ANDRÉ – Isto é uma injustiça!
JUIZ – Ainda fala? Suspendo-lhe as garantias...
MANUEL ANDRÉ – É desaforo...
JUIZ, levantando-se – Brejeiro!... (Manuel André corre; o Juiz vai atrás) Pega... Pega...Lá se foi...Que o leve o diabo.(Assente-se) Vamos às outras partes.(1)
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por finalidade estudar a garantia constitucional do contraditório, garantia esta que se apresenta como um reflexo da cláusula do due process of law, fixando seu sentido e suas aplicações, fazendo algumas incursões no direito comparado.
O trabalho divide-se em quatro partes, que foram assim intituladas: I-O devido processo legal e seus sentidos, II-Noção de contraditório, III-O contraditório no direito comparado e IV-O contraditório na Constituição de 1988.
A primeira parte do trabalho tem por objetivo dar uma noção superficial do devido processo legal, fornecendo um histórico e diferenciando os seus sentidos substancial e processual tal como empregados pela Suprema Corte norte-americana.
Na segunda parte do trabalho, tentamos explicar o atual sentido dado ao contraditório, mostrando a evolução que o acompanhou e procurando ressaltar o papel do juiz no desenvolvimento do contraditório, deixando de ser mero espectador para ser ator no jogo do processo. Nessa segunda parte procuramos explicitar a aplicação do contraditório e da ampla defesa aos diversos ramos do direito processual e também aos "procedimentos administrativos".
Com a terceira parte a que chamamos o contraditório no direito comparado, quisemos apontar como essas garantias estão presentes na grande maioria dos ordenamentos jurídicos ocidentais, procurando com isso revelar a sua importância jurídico-política.
Na quarta e última parte localizamos nas constituições brasileiras as garantias constitucionais do processo, culminando com a Constituição de 1988 que estendeu de uma maneira nunca antes vista o rol de garantias processuais constitucionais.
Por fim, depois de passarmos pelas quatro partes acima mencionadas, extraímos algumas conclusões que nos pareceram de maior importância e que foram listadas no final do trabalho.
O DEVIDO PROCESSO LEGAL E SEUS SENTIDOS
O devido processo legal é princípio fundamental do direito processual moderno e pode ser identificado nos diversos ramos do direito processual e nos processos administrativos.
O devido processo legal, no entanto, nem sempre se manifestou da maneira como hoje se apresenta. A sua evolução percorreu vários séculos, diz-se que "o primeiro ordenamento que teria feito menção a esse princípio foi a Magna Charta de João sem Terra, do ano de 1215, quando se referiu à law of the land (art.39), sem, ainda, ter mencionado expressamente a locução devido processo legal."(2)
A primeira aparição do consagrado termo due processs of law, somente se deu em 1354 através da Statute of Westminster of the liberties of London, durante o reinado de Eduardo III .(3)
Depois de aparecer no Statute of Westminster of the liberties of London, o termo due processs of law se espalhou por constituições estaduais e declarações de direitos norte-americanas, antes mesmo de aparecer na Constituição Federal de 1787.
Atualmente, a grande maioria das constituições dos países ocidentais consagra cláusulas como a do due process of law, não necessariamente com essa denominação ou com os seus efeitos, mas garantindo pelo menos a sua aplicação no sentido "processual".
Em sentido genérico poder-se-ia afirmar que o "princípio do due process of law caracteriza-se pelo trinômio vida-liberdade-propriedade, vale dizer, tem-se o direito de tutela àqueles bens da vida em seu sentido mais genérico. Tudo o que disser respeito à tutela da vida, da liberdade ou da propriedade está sob a proteção do due process clause"(4).
A due process clause pode ser compreendida em dois sentidos principais: 1)devido processo legal em sentido substancial ou substantive due process e 2)devido processo legal em sentido processual ou procedural due process. A melhor doutrina norte-americana afirma que o "substantive due process of law is adressed to what government can do"(5) e o devido processo legal em sentido processual expressa principalmente as garantias constitucionais do processo.
O grande Nelson Nery ensina que "a origem do substantive due process teve lugar justamente com o exame das questões dos limites do poder governamental, submetida à apreciação da Suprema Corte no final do século XVIII. Decorre daí a imperatividade de o legislador produzir leis que satisfaçam o interesse público, traduzindo-se essa tarefa no princípio da razoabilidade das leis. Toda lei, que não for razoável, isto é, que não seja a law of the land é contrária ao direito e deve ser controlada pelo Poder Judiciário" e em outra passagem afirma que "já se identificou a garantia dos cidadãos contra os abusos do poder governamental, notadamente pelo exercício do poder de polícia, como sendo manifestação do devido processo legal"(6).
Já em sentido processual a cláusula do devido processo legal tem outros sentidos. "No direito processual americano, a cláusula(procedural due process) significa o dever de propiciar-se ao litigante: a) a comunicação adequada sobre a recomendação ou base da ação governamental; b) um juiz imparcial; c) a oportunidade de deduzir defesa oral perante o juiz; d) a oportunidade de apresentar provas ao juiz; e) a chance de reperguntar às testemunhas e de contrariar as provas que foram utilizadas contra o litigante; f) o direito de ter um defensor no processo perante o juiz ou tribunal; uma decisão fundamentada, com base no que consta dos autos"(7).
É no sentido processual que a doutrina brasileira utiliza a expressão devido processo legal. Em relação ao processo civil, poder-se-ia afirmar que igualdade de tratamento, direito de ação, contraditório e ampla defesa manifestam-se como reflexo do devido processo legal em sentido processual.
"Resumindo o que foi dito sobre este importante princípio, verifica-se que a cláusula do procedural due process of law nada mais é do que a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se do modo mais amplo possível, isto é, de ter his day in Court, na denominação genérica da Suprema Corte dos Estados Unidos"(8).
Depois de explicado os principais sentidos da cláusula do devido processo legal, passaremos na próxima parte do trabalho a examinar de maneira mais acurada o contraditório e a ampla defesa que se apresentam como duas das principais manifestações do procedural due process of law.
NOÇÃO DE CONTRADITÓRIO
O mestre português Lebre de Freitas é preciso ao afirmar que "por princípio do contraditório entendia-se tradicionalmente a imposição de que, formulado um pedido ou tomada uma posição por uma parte, devia à outra ser dada uma oportunidade de se pronunciar antes de qualquer decisão, tal como, oferecida uma prova por uma parte, a parte contrária devia ser chamada a controlá-la e ambas sobre ela tinham o direito de se pronunciar, assim se garantindo o desenvolvimento do processo em discussão dialéctica, com as vantagens decorrentes das afirmações das partes.
A esta concepção, válida mas restritiva, substitui-se hoje uma noção mais lata de contrariedade, com origem na garantia constitucional do rechtliches gehor, entendida como garantia de participação efectiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, mediante a possibilidade de, em plena, igualdade, influírem em todos os elementos (factuais, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação com o objecto da causa e que em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão. O escopo principal do princípio do contraditório deixou de ser a defesa, no sentido negativo de oposição ou resistência à actuação alheia, para passar a ser a influência, no sentido positivo de direito de incidir activamente no desenvolvimento e no êxito do processo"(9).
A Constituição em seu art.5, LV, garante aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes.
O contraditório e a ampla defesa são garantias do cidadão e têm por base o princípio da igualdade. "Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe permitam trazer para o processo todos os elementos que tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo(par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor se apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa da que foi dada pelo autor"(10).
Já dizia Aristófanes: "Como era sábio aquele que disse: não julgues sem ter ouvido ambas as partes". O contraditório e a ampla defesa são como ensina o Prof. Roberto Rosas, garantias político-constitucionais do indivíduo(11).
O princípio do contraditório é decorrência de um antigo brocardo latino "audiatur et altera pars" que significa que ninguém pode ser acusado sem ser ouvido, as partes devem ter as mesmas prerrogativas durante o desenvolvimento da relação jurídica processual. A ampla defesa e decorrência do contraditório sendo necessária para que as partes possam ter o seu direito respeitado. É imprescindível que o réu tenha todas as oportunidades de fazer valer o seu direito. Sendo assim, faz-se indispensável a citação, as intimações para a prática dos atos processuais, a publicidade das decisões, etc.
O Prof. Nelson Nery com seu brilhantismo habitual, assim se manifesta sobre a garantia do contraditório "é inerente às partes litigantes – autor, réu, litisdenunciado, opoente, chamado ao processo -, assim como também ao assistente litisconsorcial e simples e ao Ministério Público, ainda quando atue na função de fiscal da lei. Todos aqueles a que tiverem alguma pretensão de direito material a ser deduzida no processo têm direito de invocar o princípio do contraditório em seu favor. Como testemunhas e perito não têm pretensão a ser discutida no processo, sendo apenas auxiliares da justiça, não lhes assiste o direito ao contraditório. Nada obstante o contraditório ser garantia constitucional estampada no art.5º, o que à primeira vista poderia parecer restringir-se ao cidadão ou à pessoa física, na verdade essa garantia pode ser invocada por pessoa física ou jurídica, na defesa não só da igualdade processual, mas também na defesa dos direitos fundamentais de cidadania, religião, liberdade sexual etc"(12).
O princípio do contraditório pode ser vislumbrado nos três tipos clássicos de processo: conhecimento, execução e cautelar. Nos processos ditos de conhecimento e cautelar não há grandes discussões quando a existência do contraditório, no entanto, parte da doutrina mostra-se refratária quanto à aceitação do contraditório no processo de execução.
Nelson Nery com apoio na Doutrina Tedesca, confirma a existência do contraditório no processo executivo. "Embora negando o contraditório amplo como no processo de conhecimento, a doutrina alemã entende presente a garantia constitucional do rechtliches Gehor no processo de execução, com as limitações naturais desse tipo de processo. Seriam manifestação do contraditório na execução, por exemplo, o direito à nomeação de bens à penhora, interposição de recursos e outros atos cuja prática a lei confere ao devedor"(13).
Outro detalhe interessante destacado pelo sempre citado Nelson Nery, refere-se à questão do direito de ser comunicado adequadamente sobre a lide. O CPC brasileiro exige que os atos processuais sejam todos praticados na língua portuguesa, utilizando-se o juiz do intérprete nos casos necessários.
Há certos países, no entanto, que apresentam mais de uma língua como, por exemplo, o Canadá, que garante à parte o intérprete quando se fizer necessário. Disposição interessante é a existente na Áustria na chamada lei dos grupos estrangeiros ou Volksgruppengesetz que garante às minorias raciais ou lingüísticas o desenvolvimento do procedimento em sua língua pátria, sob pena de ofensa ao contraditório.
Um outro aspecto do contraditório deveras atraente é aquele que vem sendo estudado por Cândido Rangel Dinamarco e trata-se da participação do juiz no desenvolvimento do processo. Afirma o referido Professor que "é do passado a afirmação do contraditório exclusivamente como abertura para as partes, desconsiderada a participação do juiz"(14).
O Prof. Cândido Dinamarco acima referido assevera que a garantia constitucional do contraditório dirige-se também ao juiz, como imperativo de sua função no Processo. O novo Código de Processo Civil Francês dispõe que "o juiz deve, em todas as circunstâncias, fazer observar e observar ele próprio o princípio do contraditório" e o CPC Português em seu art.3º,3 estabelece que "o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se manifestarem".
O Professor Dinamarco com sua habitual percuciência termina dizendo que "a globalização da ciência processual foi o canal de comunicação pelo qual uma regra de direito positivo de um país pôde ser guindada à dignidade de componente desse princípio universal, transpondo fronteiras. A participação que a garantia do contraditório impõe ao juiz consiste em atos de direção, de prova e de diálogo. A lei impõe ao juiz, entre seus deveres fundamentais no processo, o de participar efetivamente.
Tal é a perspectiva do atavismo judicial que vem sendo objeto de alvorosos alvitres nos congressos internacionais de direito processual, marcados pela tônica da efetividade do processo. Opõe-se aos postulados do adversary system, prevalentes no direito anglo-americano, onde o juiz participa muito menos (especialmente no tocante à colheita da prova) e desenvolve, como se diz, a relatively passive role."(15)
O CONTRADITÓRIO NO DIREITO COMPARADO
Procuraremos nesta terceira parte do trabalho, localizar o princípio do contraditório em ordenamentos jurídicos estrangeiros. Destaque-se que nem sempre o contraditório aparece com essa denominação e muitas vezes a sua aplicação é garantida através da interpretação de outras cláusulas.
Como a primeira aparição do due process of law se deu na Inglaterra, achamos por bem procurar o contraditório no direito inglês para começar o nosso estudo comparativo.
Na Inglaterra o contraditório é decorrência da parêmia latina Audi alteram part que como dizem os ingleses significa "hear the other side". Dizem os doutrinadores ingleses que certos poderes do Estado devem ser exercidos de acordo com certos princípios de direito natural. Michael Mola2n sintetiza de maneira clara o "right to a fair dealing" dizendo que "A person or body taking a decision must consider both sides of the case, and no man is to be condemned without a hearing. Where a decision is one to which natural justice applies, or where the decision involves the duty of act fairly, then the person or body taking that decision must observe certain procedural requirements.The nature and degree of those requirements will vary depending upon context, subject matter and the rights of those affected"(16).
No direito norte-americano, o contraditório aparece como uma decorrência do procedural due process of law. Nesse sentido lecionam Barron e Dienes, "The process that is due – Having determined that a liberty or property interest is significantly burdened, the Court must next asses what procedures are required in order to provide fundamental fairness. The answer to this inquiry depends heavily on the particular fact context involved, e.g., welfare, prision, schoools. The important item for the constitucional law student is to understand the methodoly employed by courts in providing answer. Remember that the inquiry into what process is due is a federal constitution question to be answered by the courts in inetrpreting the meaning of "due process"."(17)
Em Portugal, o princípio do contraditório aparece como decorrência do Art.20 da Carta Maior daquele país que consagra o direito à tutela jurisdicional efetiva. Nos ensina Canotilho que "o direito de acesso aos Tribunais reconduz-se fundamentalmente no direito a uma solução jurídica de actos e relações jurídicas controvertidas, a que se deve chegar um prazo razoável e com garantias de imparcialidade e independência possibilitando-se, designadamente, um correcto funcionamento das regras do contraditório, em termos de cada uma das partes poder deduzir as suas razões (de facto e de direito, oferecer as suas provas, controlar as provas do adversário e discretar sobre o valor e resultado de causas e outras>> (cfr. Ac TC 86/88, DR, II, 22/08/88). Significa isto que um direito à tutela jurisdicional efectiva se concretiza fundamentalmente através de um processo jurisdicional eqüitativo – due process-(...)"(18).
Na Espanha, tal como em Portugal, o contraditório apresenta-se como uma conseqüência do direito à tutela jurisdicional efetiva. O art. 24.1 da Constituição espanhola de 1978 tem a seguinte redação:
Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejecício de sus derechos y interesses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.
De acordo com a doutrina espanhola, o direito à efetiva tutela jurisdicional, "presenta um contenido complejo que puede sistematizar-se(ter otras, SSTC 32/1982, de 7 de junio y 102/1984, de 12 de noviembre) del siguiente modo:
A/ Un derecho de libre acesso al processo, a los Tribunales.
B/ Un derecho a la articulación del proceso debido, revestiendo especialísima relevancia el derecho a la defensa ante esos mismos Tribunales de la respectiva pretensión jurídica en igualdad con las otras partes, gozando de la libertad de aportar todas aquellas pruebas que procesalmente fueram oportunas y admisibles, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.
C/ Un derecho a la obtención de una resolución de fondo fundada en Derecho, salvo cuando exista alguna causa impeditiva prevista por la Ley que non se oponga al contenido esencial del derecho.
D/ Un derecho a la ejecución de las Sentencias y resoluciones firmes, que non impide que el legislador establezca supostos de firmeza potencialmente debilitada, como sucede con los recursos re revisión, pero que sí veda que al margen de tales supuestos se dejen sin efecto las resoluciones firmes. Quiere ello decirnos que el derecho del artículo 24.1 exige que el fallo judicial se cumpla y que el recurrente sea repuesto en su derecho y compensado, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido."(19)
No direito francês ocorre um fenômeno interessante, não há disposição constitucional expressa a respeito do "droit au juge". A doutrina Francesa nos ensina que ao contrário das outras constituições européias, a constituição francesa não possui nenhuma disposição que seja fundamento direto da garantia do "droit au juge", entretanto, esse "droit au juge" é reconhecido indiretamente pelo Conselho Constitucional, através de sua jurisprudência, quando esta afirma o "droit d’agir en justice".
Os chamados "direitos da defesa" também não são garantidos por nenhuma disposição expressa no ordenamento jurídico francês, no entanto, estes direitos estão consagrados pela jurisprudência do Conselho de Estado como um princípio fundamental reconhecido pelas leis da república.
Diz-se também, em França, que o " Conseil Constitutionnel a eleve de concept des droits de la défense au rang de príncipe à valeur constitutionnel en le rattachant aux principes fondamentaux reconnus par lês lois de la Republique. Le principe du contradictoire em est lê corollaire"(20).
No direito italiano, o contraditório é derivação do art. 24 da lei maior, in verbis:
24 Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.
La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimiento.
Sono assecurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione.
La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari.
A respeito do contraditório, já se manifestou o Tribunal Constitucional italiano: "evidente Che il principio del contraddittorio – tradizalmente enunciato nel brocardo audiatur et altera pars - si realizza diversamnete nel processo civile, penale e amministrativo (...) la regola há un suo núcleo sostanziale irreducibile Che si impone in ogni specie di giudizio (Corte cost. 55/1971). Tale regola, sinteticamente enunciata, consiste nellà riconosciuta agli interessati di influire sull`esito del giudizio, ovvero nella partecipazione degli stessi al processo."(21)
E não é só, parece que todas as constituições contemporâneas trazem em seu bojo as garantias constitucionais do processo das quais o contraditório é resultante. Afora os ordenamentos acima referidos pode-se ainda fazer referência à Constituição alemã, art.19-4, à Constituição grega, art.20-1, à Suíça art.29 e seguintes, entre outras.