Resumo: Estudo sobre as questões polêmicas da Suspensão de Segurança no ordenamento jurídico brasileiro com intuito de reascender as discussões existentes sobre a matéria. A abordagem do trabalho enfatiza a discussão doutrinária e jurisprudencial acerca dos pontos controversos que torneiam o pedido de Suspensão de Segurança. Dá destaque aos assuntos mais atuais e discutidos sobre o tema no âmbito nacional, e busca, ao final, defender os pontos de vista do autor com embasamento no estudo realizado.
Palavras-chave: Suspensão de Segurança. Questões Polêmicas. Divergência Doutrinária e Jurisprudencial.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A suspensão de segurança foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro através da Lei n° 191/36, que disciplinava o Mandado de Segurança, ineditamente previsto na Carta de 1934.
Tratava-se, pois, da possibilidade da Pessoa Jurídica de Direito Público buscar, como a própria nomenclatura expressa, a suspensão da eficácia tanto da medida liminar quanto da decisão que concedia a segurança ao particular (sentença ou acórdão), quando as mesmas pudessem ocasionar grave lesão à ordem, à segurança ou à saúde públicas.
Neste sentido, o art. 8º, §9º e o art. 13, ambos da Lei 191/36, davam azo à inserção expressa da suspensão de segurança no sistema normativo pátrio, conforme se vislumbra:
Art. 8º A inicial será desde logo indeferida quando não fôr (sic.) caso de mandado de segurança ou Ihe faltar algum dos requisitos desta lei.
[...]
§ 9º Quando se evidenciar, desde logo, a relevancia (sic.) do fundamento do pedido, e decorrendo do acto (sic.) impugnado lesão grave irreparável do direito do impetrante, poderá o juiz, requerimento do mesmo impetrante, mandar, preliminarmente sobreestar (sic.) ou suspender o acto alludido (sic.).
[...]
Art. 13. Nos casos do art. 8º, § 9º, e art. 10, poderá o Presidente da Côrte (sic.) Suprema, quando se tratar de decisão da Justiça Federal, ou da Côrte (sic.) de Appellação (sic.), quando se tratar de decisão da justiça local, a requerimento do representante da pessoa jurídica (sic.) de direito publico (sic.) interno interessada, para evitar lesão grave á ordem, á saude (sic.) segurança publica, manter a execução do acto (sic.) impugnado até ao julgamento do feito, em primeira ou em segunda instancias (sic.).[1]
Mantido o objetivo central da suspensão de segurança, em 1951, através da Lei n° 1.553, em seu art. 13, posteriormente alterado pela Lei n° 6.014/73, houve a previsão do recurso cabível contra sua concessão, a saber, o agravo para o Tribunal da autoridade que suspendeu a eficácia da decisão, in verbis:
Art. 13 - Quando o mandado for concedido e o Presidente do Tribunal, ao qual competir o conhecimento do recurso, ordenar ao juiz a suspensão da execução da sentença, desse seu ato caberá agravo para o Tribunal a que presida.(Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973).[2]
Em 1964, a Lei n° 4.348, que estabeleceu normas processuais ao mandado de segurança, delimitando o cabimento da concessão de liminares no bojo da ação constitucional, também incluiu no rol taxativo das hipóteses cabíveis de suspensão a grave lesão à economia pública, senão veja-se:
Art 4º Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o Presidente do Tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso(VETADO) suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar, e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo no prazo de (10) dez dias, contados da publicação do ato.
Art. 5º Não será concedida a medida liminar de mandados de segurança impetrados visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou à concessão de aumento ou extensão de vantagem.[3]
Nesse diapasão, em quase 30 anos, nota-se que o legislador almejou sempre aprimorar tal instituto, seja esclarecendo pontos obscuros, que se tornavam alvo de discussões jurídicas, seja incorporando maiores garantias à Administração Pública quanto a possibilidade de questionamento em face das decisões a ela desfavoráveis.
No ano de 1992 foi introduzida no complexo normativo brasileiro a Lei n° 8.437, que por intermédio de seu art. 4°, inovou ao estabelecer a possibilidade de suspensão de medidas liminares em geral desfavoráveis ao Poder Público[4].
Mais tarde, em 2001, o Executivo Nacional, legislando através de Medida Provisória (MP 2.180/35), estendeu a aplicabilidade do sobredito artigo, e alguns de seus parágrafos[5], explicitamente, ao Mandado de Segurança.
Após muitas críticas acerca da interveniência do Poder Executivo ao processo legislativo pertinente à ação mandamental, em 2009, pelo advento da Lei n° 12.016, finalmente pôs-se fim à discussão que pairava sobre a constitucionalidade formal do pedido de suspensão, estendido às liminares do Mandado de Segurança por medida provisória reeditada diversas vezes, sem ser convertida em lei, por força da Emenda Constitucional 32/2001.
Há que se destacar ainda o permissivo legal contido no art. 25 da Lei 8.038/90, que também regula a suspensão de segurança, porém no âmbito dos Tribunais Superiores brasileiros:
Art. 25 - Salvo quando a causa tiver por fundamento matéria constitucional, compete ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça, a requerimento do Procurador-Geral da República ou da pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, suspender, em despacho fundamentado, a execução de liminar ou de decisão concessiva de mandado de segurança, proferida, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal.[6]
Enfim, demonstrado o percurso histórico transcorrido pela Suspensão de Segurança no ordenamento jurídico nacional, necessário se faz suscitar as discussões existentes sobre o tema, que apesar de tão polêmico, é pouco enfrentado de maneira mais profunda pela doutrina, talvez pela complexidade de direitos que aborda, ou talvez pela indefinição dos Tribunais Superiores sobre o assunto.
2. MEDIDA DE NATUREZA POLÍTICA OU JURISDICIONAL?
Atualmente o Superior Tribunal de Justiça vem caracterizando o pedido de suspensão de segurança como se fosse uma medida política e não jurisdicional.
Nesse sentido, importante vislumbrar o seguinte julgado:
A decisão suspensiva de execução de medida liminar em mandado de segurança, na forma do art. 4º da Lei n. 4.348/64, não se sujeita a recurso especial, em face de seu viés eminentemente político.[7]
Corroborando esse entendimento, o Supremo Tribunal Federal assim já se manifestou:
De outro lado, também sustento que as razões que autorizam o presidente do Tribunal, competente para o recurso, a suspender efeitos de liminares ou de segurança concedidas, são razões políticas: para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas (Lei 4.348/64, art. 4º; RISTF, art. 297).[8]
Tal afirmação seria relacionada ao fato de que o presidente do tribunal competente para julgar o incidente teceria uma apreciação política do caso, fundamentada na conveniência e oportunidade, e não numa análise jurisdicional.
Ratificando o entendimento adotado pelos tribunais superiores, parte da doutrina infere que os órgãos de cúpula dos tribunais estariam autorizados pela Lei a decretar a suspensão da decisão contrária aos entes públicos, ainda que mediante exame desvinculado da juridicidade do provimento judicial, constituindo a decisão de suspensão, portanto, autêntica opção política e discricionária, livremente manifestada pelos magistrados presidentes dos tribunais ou pelas suas composições plenárias.[9]
Segundo Arruda Alvim:
Os fundamentos em decorrência dos quais é possível solicitar junto ao tribunal que irá conhecer do recurso a suspensão de liminar ou de sentença (dos efeitos de uma e de outra) não são, propriamente, motivos lastreados em direito (...) A Lei 4.348/1964 refere-se a que a suspensão deve colimar, evitar ‘grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública’, o que de nada tem a ver com a legalidade/ilegalidade do ato administrativo, e por isso mesmo, também, nada tem a ver com uma juridicidade da decisão que haja concedido medida liminar.[10]
Othon Sidou citado por Marcelo Abelha Rodrigues, também firmou convicção de que:
O sentido exato do art. 13 da Lei 1.533 não se pode dirigir, em apreço à técnica jurídica, à medida liminar e muito menos à sentença. Vale por um incidente extraprocessual, e se traduz como uma ordem em que o presidente do tribunal previne ao juiz da causa que tal ato tem sua autorização para executar-se ou deixar de executar-se, autorização que a lei lhe confere e até que sobre o ato duvidoso decida ordináriamente (sic.) o corpo judiciário a que preside, ou até que sobre a autorização, incidentalmente, decida o mesmo tribunal, por ser o competente para conhecer do eventual recurso. A ordem, portanto, não se atém à relação nem ao normal andamento do feito.[11]
Em que pese o entendimento adotado pelos renomados juristas, relevante se faz o enfrentamento do assunto sob o prisma da doutrina contemporânea.
De início, observemos a lição de Elton Venturi:
Em verdade, nem a motivação para a obtenção da suspensão das liminares e sentenças contra o Poder Público pode fundar-se em argumentos extrajurídicos, nem a natureza da decisão que determina a suspensão pode ser identificada ou reconhecida como medida política ou administrativa. Inaceitável, pois, que se caracterizem os pedidos de suspensão como medida adotada em função de juízo discricionário. [12]
Nesse diapasão, ao adotar-se o posicionamento sustentado pelos Tribunais Superiores e pela doutrina conservacionista, estar-se-ia admitindo que um ato administrativo poderia sobrepor-se a um ato jurisdicional, até mesmo para retirar-lhe a eficácia[13]. De outra banda, estar-se-ia admitindo também que um ato administrativo pudesse ser revisto por um órgão colegiado, cuja decisão possui teor jurisdicional. Nessa toada, caso a suspensão de segurança fosse um ato político-administrativo, obrigatoriamente sua revisão deveria ser feita por Mandado de Segurança, e não pelo recurso de agravo, conforme previsto na legislação que a rege.
Em outras palavras, tendo o ordenamento jurídico nacional previsto um regramento próprio para o processamento da suspensão de segurança, na qual é sempre apreciada por órgãos de cúpula dos tribunais e seu recurso por órgãos colegiados dos mesmos, não há que se falar em natureza administrativa da medida, pois certamente seu controle é de origem jurisdicional.
Sob esse prisma, tem-se que se o ato judicial está sujeito à revisão recursal, é hipótese latente de que não pode se fundar em razões de mera conveniência e oportunidade, desvinculando-se da apreciação da juridicidade do ato impugnado.
José Henrique Mouta compartilha desse pensamento quando afirma:
Destarte, o pronunciamento judicial proferido pela presidência na apreciação do pedido de suspensão também deve ser de ordem jurídica, em que pese não ser instrumento para apreciação de eventual erro de julgado, sob pena de se deslocar para o âmbito da inconstitucionalidade a previsão ora estabelecidas pela Lei 12.016/09, ao afastar a eficácia de ordem contida no MS por mera interpretação política. [14]
Importante salientar, nesse momento, que existem outras justificativas utilizadas para atribuir caráter político-administrativo à suspensão de segurança, quais sejam, a impossibilidade de discutir o mérito da causa e a discricionariedade da decisão pelo presidente do tribunal competente pela a indeterminação dos conceitos utilizados pelo legislador para definir os requisitos do incidente.
Sobre o primeiro argumento, o fato da matéria de fundo da demanda não poder ser discutida em sede da drástica medida não reveste o incidente como ato administrativo, mas apenas o descaracteriza como recurso, conforme sustentado no primeiro capítulo deste trabalho.
Prosseguindo-se a análise, temos que a utilização de conceitos jurídicos indeterminados pelo legislador não caracteriza uma atuação de natureza política ou administrativa, mas o exercício de uma função jurisdicional com utilização da hermenêutica pelo magistrado no momento de subsunção do fato concreto à norma.
Ademais, a tutela dos direitos difusos pela suspensão de segurança com intuito de evitar grave lesão aos interesses públicos, embora seja um princípio típico da Administração Pública, não quer dizer que não possa inspirar também a atividade jurisdicional.
Imperioso ressaltar ainda que mantida a ideia de que se o presidente dos tribunais agisse de maneira discricionária para sustar a eficácia de liminares e sentenças deferidas por órgãos jurisdicionais inferiores, sob o argumento de estarem exercendo competência político-administrativa, implicaria desrespeitar a cláusula pétrea inerente ao princípio da separação dos poderes contida no art. 60, §4º, III da Carta Magna Brasileira, que assim dispõe:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
[...]
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
[...]
III - a separação dos Poderes.[15]
Rodrigo Klippel e José Antônio Neffa Junior[16], por sua vez, defendem a idéia de que o STJ posiciona-se dessa maneira para fundamentar a impossibilidade de se recorrer, pela via do Recurso Especial, das decisões cujo objeto seja a suspensão de segurança[17].
Elton Venturi arremata:
Portanto, não só por razões de técnica processual, senão antes por vedação constitucional da submissão de decisões judiciais a atos de natureza administrativa, impõe-se afastar a concepção de que os pedidos de suspensão traduziriam opção político-administrativa de seus julgadores. [18]
Assim sendo, compartilhando do entendimento supra, acreditamos não haver controvérsia, apesar do posicionamento divergente dos Tribunais Superiores e de parte da doutrina conservacionista, no sentido de que a suspensão de segurança consubstancia-se de natureza jurisdicional.
Entretanto, verifica-se que ainda há uma longa discussão a ser travada em sede dos Tribunais Superiores brasileiros, uma vez que mesmo refutadas pela doutrina moderna todas as teses aduzidas no sentido de garantir à suspensão de segurança um caráter político-administrativo, ainda recusam-se a rediscutir o assunto.
3. NECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO?
Outra questão muito polêmica referente à suspensão de segurança, mais especificamente ao seu processamento, diz respeito acerca da necessidade ou não de ser observado o contraditório na tramitação da drástica medida.
O Supremo Tribunal Federal, em corrente capitaneada pela Ministra Ellen Gracie Northfleet, entende ser facultativa a oitiva da parte contrária, ficando à cargo do julgador ponderar sobre sua realização para apenas formar seu convencimento, nos termos do art. 4º, §2º da Lei 8.437/92, consoante informa:
[...] Em suma, o que ao Presidente é dado aquilatar não é a correção do equívoco da medida cuja suspensão se requer, mas a sua potencialidade de lesão a outros interesses superiormente protegidos, como se verá adiante. Pode ser que a liminar ou sentença sejam juridicamente intocáveis mas, ainda assim, ensejam risco de dano aos valores que a norma buscou proteger e, portanto, antes do trânsito em julgado, devam seus efeitos permanecer sobrestados. O requerimento de suspensão não constitui, portanto, recurso e menos ainda ação. Nele não há espaço para contraditório, ainda que o Presidente possa, a seu exclusivo critério, ouvir a parte requerida e o órgão do Ministério Público (§2º, do art. 4º, da Lei 8.437/92).[19]
Compartilhando do mesmo raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça proferiu o seguinte julgado:
[...] 2. A análise da pretensão prescinde de prévia oitiva da parte contrária, a teor da Lei 8.437/92, art. 4º, §2º, configurando, a realização de tal ato, mera faculdade do Presidente do Tribunal, se necessária à plena formação de seu convencimento.[20]
Ainda nessa linha, expõe Carla Fernanda Tombini:
Data venia ao magistério de Marcelo Abelha Rodrigues, que defende o direito do autor da demanda ao contraditório, bem como a intervenção obrigatória do Ministério Público, entendemos que tal sustentação não se coaduna com a natureza jurídica do incidente, bem como com a própria lei e jurisprudência, dada a faculdade expressamente prevista pelo legislador no art. 4º, §4º, da Lei nº 8.437/92.[21]
Em que pesem as argumentações utilizadas tanto pelos Tribunais Superiores, quanto pela doutrina desfavorável a aplicação do contraditório no incidente de suspensão, entendemos que tal posição não se coaduna com o Estado Democrática Direito, principalmente porque afronta direito fundamental previsto na Constituição da República de 1988.
O princípio do contraditório está previsto no art. 5º, LV da Carta Magna Brasileira, e garante aos litigantes em quaisquer processos, sejam administrativos ou judiciais, a oportunidade de se manifestarem sobre o direito de ação ou defesa, senão veja-se:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;[22]
Marcelo Rodrigues Abelha, em fundamentada lição, explana que “deve existir de modo efetivo no processo civil a oportunidade de se fazer ouvir, ou seja, de permitir que sobre todos os argumentos e provas produzidas as partes tenham o direito de ser ouvidas”.[23]
Com a visão constitucional do princípio do contraditório, não basta a parte tomar conhecimento da lide, faz-se necessário que se lhe ofereçam instrumentos para que possa influenciar na decisão final do magistrado.
Nesses termos, entendemos que admitir-se a faculdade de observância do contraditório no incidente de suspensão não se coaduna com o atual estágio normativo e principiológico em que vivemos.
Jorge Tadeo Scartezzini complementa:
Portanto, a observância do princípio do contraditório na suspensão de segurança é essencial para que não seja o incidente acoimado de inconstitucional, devendo-se ouvir a parte contrário e o Ministério Público, quando este não for o próprio requerente. [24]
E arremata:
Os regimentos internos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça cogitam, respectivamente, da possibilidade de oitiva da parte contrária, em seus arts. 297, §1.° e 271§1.º.
Essa faculdade conferida ao julgador, de ouvir a parte contrária, na verdade deve ser medida obrigatória, ainda que em prazo exíguo, pois não haverá tratamento isonômico se apenas uma das partes atuar no procedimento, expondo unilateralmente suas razões. [25]
Ademais, diante dos valores tutelados pelo mandado de segurança, e nos que se busca resguardar com a excepcional medida, deve ser medida imperiosa a oitiva das partes, e ainda do Ministério Público, principal responsável pela tutela dos direitos difusos.
José Henrique Mouta, sobre o assunto, pronuncia-se:
Não se deve esquecer, por outro lado, que o §2°, do art. 4°, da Lei 8.437/92, não se aplica ao pedido de suspensão no âmbito do mandado de segurança. Isso significa que a nova LMS (e também a revoada Lei 4.348/64) simplesmente omitiu-se sobre a existência ou não do contraditório no incidente. Aqui também se defende a necessidade de atendimento aos princípios da ampla defesa e contraditório, devendo ser aberta oportunidade de impugnação ao incidente, a ser apresentada pelo impetrante.[26]
Destarte, apesar de defendermos a tese de obrigatoriedade do contraditório, não se deve interpretar que diante disso nenhuma medida liminar possa ser deferida sem a oitiva da parte adversa, pois, nos mesmos moldes do mandado de segurança, sendo urgente e relevante o pleito formulado, necessariamente deverá ser concedida a tutela inaudita altera pars.
Cassio Scarpinella Bueno elucida puntualmente:
O dispositivo (art. 4º, §7º da Lei 8.437/92) deve ser entendido no sentido da necessidade de que o exame do pedido de suspensão seja precedido de contraditório. Que somente em casos onde houver a “plausibilidade do direito invocado” e a “urgência na concessão da medida” é que o Presidente do Tribunal respectivo poderá “conferir ao pedido efeito suspensivo liminar”, isto é, concedê-lo antes do estabelecimento do contraditório.[27]
Muitas vezes, até a decisão que se pretende sustar o efeito foi decorrente de decisão in limine litis, e não raras as vezes, a drástica medida é a primeira vez em que o impetrado (Fazenda Pública) se manifesta no processo.
O que se pretende questionar, na verdade, é a necessidade de ouvir a parte adversa no bojo da instrução da drástica medida, seja antes ou após do enfrentamento do pedido pelo presidente do tribunal competente.
Sobre o assunto, posiciona-se Elton Venturi:
Notoriamente tal intimação pode se dar mesmo após eventual concessão da suspensão, através de liminar inaudita altera parte, nos moldes preconizados pelo art. 804 do CPC, aplicado ao regime de suspensão subsidiariamente, bem como com base no §7.º do art. 4º da Lei 8.437/92, que expressamente menciona a viabilidade da concessão de efeito suspensivo liminar. [28]
Nesse diapasão, sustentamos a tese de não ser coerente a faculdade de oitiva da parte adversa, bem como do Ministério Público no incidente de suspensão, uma vez que imprescindível a observância do contraditório em qualquer processo judicial ou administrativo (para aqueles que entendem que a suspensão é medida administrativa), não podendo qualquer redação de lei especial dar novo sentido a princípio constitucional, tendo em vista que se coaduna também como cláusula pétrea (art. 60, §4º, IV da CR/88), ínsito e indissociável dos direitos e garantias individuais e coletivas[29].