Sumário: 1. Introdução. 2. A negação da eficácia horizontal nas relações privadas: doutrina da state action. 3. A teoria da eficácia indireta ou mediata. 4. A teoria da eficácia direta ou imediata. 5. Teoria dos deveres de proteção. 6. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações de emprego. 7. Conclusões Referências.
1. INTRODUÇÃO
À época do direito romano tinha-se a noção da summa divisio. Pregava-se que o direito era dividido em dois blocos dicotômicos: um bloco denominado de direito público e o outro denominado de direito privado, sendo estes incomunicáveis. O constitucionalismo moderno europeu repete essa visão romana. A Constituição era vista como uma carta política, que servia de referência para as relações entre o Estado e o cidadão, ao passo que o código civil era o documento que regia as relações entre particulares.1.
O código napoleônico2 é a representação mais marcante à época da divisão dicotômica entre o direito público e o direito privado. O código de direito privado regulava todas as condutas individuais e situações de conflito que porventura viessem a aparecer na sociedade, não comportando interpretações em conformidade com o texto constitucional. Já o texto constitucional limitava-se a tratar da atuação dos Poderes Públicos, possuindo eficácia limitada.
Vale ressaltar que o código napoleônico tinha grande influência das questões relacionadas à propriedade, esta considerada o centro do sistema. Com o passar do tempo, observou-se que mais importante do que ter algo, era a proteção do ser humano enquanto indivíduo. O sistema então começou a perder a característica patrimonialista que até então prevalecia, passando-se a observar sempre o indivíduo.
A idéia de divisão dicotômica entre os dois grandes blocos do direito foi abrandada, de maneira a não existir mais uma incomunicabilidade entre eles, mas sim uma divisão para facilitação do estudo.
Miguel Reale defende que, em razão da interferência do Estado, ainda se justificaria a distinção entre direito público e privado, contudo esta distinção teria uma alteração fundamental em relação à concepção romana em razão da existência dos interesses da coletividade e dos particulares3.
A fase atual é marcada pela constitucionalização do direito, onde os valores, os fins e princípios consagrados no texto constitucional passam a servir de parâmetro para a validade de todas as normas jurídicas do direito infraconstitucional, consagrando a força normativa da constituição no sistema democrático atual.
Segundo Luís Roberto Barroso, há razoável consenso de que o marco inicial do processo de constitucionalização do direito se deu na Alemanha, com a assertiva de que os direitos fundamentais, além de sua dimensão subjetiva, desempenham outra função, quer seja o estabelecimento de valores na sociedade.4
Os direitos fundamentais5 incluem-se nessas normas, uma vez que transmitem valores sociais a serem defendidos através de sua perspectiva objetiva. Vale ressaltar que a constitucionalização do direito, em especial tratando-se de direitos fundamentais, repercute sobre a atuação dos Poderes Públicos, inclusive nas suas relações com particulares. Repercute ainda mais no tocante às relações entre particulares, justificando a eficácia horizontal dos direitos fundamentais na medida em que estabelece certos limites na atuação destes.
2. A NEGAÇÃO DA EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS: A DOUTRINA DA STATE ACTION
A teoria da state action surgiu na Alemanha, em contraposição à teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, sendo defendida por Mangoldt e Forsthoff. Essa teoria nega a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, partindo da concepção de que somente o Estado pode ser sujeito passivo desses direitos, de modo a serem os direitos fundamentais apenas direitos de defesa em face ao Estado6.
Dentre os argumentos lançados por essa corrente, destacavam-se:
A tradição histórica liberal dentro da qual se cristalizaram os direitos fundamentais, o texto constitucional alemão, que prevê expressamente apenas a vinculação dos poderes públicos aos direitos fundamentais no seu art.1.3, bem como a vontade histórica do constituinte, pois não se discutiu, durante a elaboração da Lei Fundamental alemã, a vinculação de atores privados aos direitos fundamentais, já que as atenções estavam voltadas para a proteção contra o Estado, até pela proximidade da experiência nazista. Ademais, alegava-se também que a eficácia horizontal fulminaria a autonomia individual, destruiria a identidade do direito privado, que ficaria absorvido pelo direito constitucional, e conferiria um poder exagerado aos juízes, em detrimento do legislador democrático7.
Essa teoria praticamente desapareceu na Alemanha, em razão do reconhecimento pelo Tribunal Constitucional Federal da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Contudo, os Estados Unidos surgiram no quadro internacional como os maiores defensores da state action, uma vez que os direitos fundamentais previstos no Bill of Rights impõem limitações apenas para os Poderes Públicos e não para os Particulares, com exceção da 13ª Emenda, que proibiu a escravidão.
Justifica-se a utilização da teoria da state action nos Estados Unidos em razão da literalidade do texto constitucional, que se refere apenas aos Poderes Públicos em grande maioria das normas consagradoras de direitos fundamentais.
Fora isso, utiliza-se ainda os argumentos de que as state actions preservariam a autonomia privada e a autonomia dos Estados, uma vez que existe a imposição, pelo Pacto Federativo, de que somente os Estados legislem sobre normas de Direito privado, a não ser quando a matéria envolva comércio interestadual ou internacional8.
Todavia, a partir da década de 40, os órgãos judiciais americanos acabaram por relativizar a teoria da state action, ampliando excepcionalmente o âmbito de aplicação dos direitos fundamentais da Constituição, ao dilatarem os conceitos de Poder Público e ação Estatal9.
Dessa maneira, a jurisprudência americana passou a utilizar a public function theory, de modo que o sujeito de direito privado que pratica atividade de natureza estatal fica sujeito às limitações impostas pelos direitos fundamentais. Outrossim, quando particulares assumem funções eminentemente estatais, devem se sujeitar às normas de direitos fundamentais, respeitando-as.
Juan María Bilbao Ubillos, tratando sobre o tema, afirma que:
Los supuestos em los que se há aplicado esta doctrina jurisprudencial pueden clasificarse, pese a sua disparidad tipológica, em dos grandes apartados: por um lado, los relacionados com actividades que entrañan materialmente El ejercicio de uma ‘función pública’, y por outro, aquéllo em los que se detecta uma ‘conexion’ o ‘implicación’ estatal significativa em la acción impugnada por el demandante.10
Destarte, a public function theory é aplicável independentemente de delegação, bastando apenas que a atividade desenvolvida pelo ente privado possua natureza estatal em sua essência. No entanto, diante da falta de critério seguro e caráter errático na aplicação da public function theory, a Suprema Corte vem restringindo sua aplicação desde a década de 7011.
Outra hipótese de vinculação dos particulares a direitos fundamentais na comunidade jurídica americana se dá quando é possível estabelecer uma profunda conexão entre o ente privado e algum órgão estatal12.
Outros países também adotam a teoria da state action. É o caso do Canadá, revelado através do caso Dolphin Delivery, onde, diante de uma greve, decidiu-se na Corte Suprema Canadense que eram proibidos os piquetes, alegando-se ainda que não se aplicam à Constituição decisões do judiciário em processos entre particulares. Na África do Sul, chegou-se à mesma conclusão quando vigia a Constituição provisória, editada após o final do regime do apartheid, no caso Plessis v. Klerk. Essa matéria, contudo, foi reformada com a vigência da constituição definitiva, de modo a estabelecer a vinculação direta dos direitos fundamentais aos particulares13.
3. A TEORIA DA EFICÁCIA INDIRETA OU MEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A teoria da eficácia indireta (mittelbare Drittwirkung) ou eficácia mediata (indirekte Drittwirkung) foi desenvolvida na Alemanha por Günther Dürig, sendo hoje considerada a concepção dominante no direito germânico, principalmente em razão das decisões advindas do seu Tribunal Constitucional14.
Para a teoria da eficácia mediata, os direitos fundamentais não são direitos subjetivos que podem ser invocados a partir do texto constitucional nas relações privadas. Pelo contrário, incidem nas relações particulares como princípios objetivos, ou sistema de valores. A construção desta teoria parte da premissa que os direitos fundamentais são, em uma concepção clássica, direitos subjetivos de defesa ante o Estado. Os direitos fundamentais não poderiam incidir imediatamente nas relações entre particulares em razão das diferenças existentes entre a relação entre particular e particular e a relação entre cidadão e Estado15. Note-se que na relação entre particulares, todos são titulares de direitos fundamentais, enquanto na relação entre Estado e indivíduo, apenas este último é titular.
Afora isso, em razão da autonomia privada16, pode o particular renunciar a direito fundamental no âmbito das relações negociais travadas, o que não é possível nas relações entre Estado e indivíduo17. Por isso a teoria da eficácia mediata dos direitos fundamentais nega a aplicação imediata destes nas relações privadas, já que, caso fosse reconhecida a eficácia imediata, extinguir-se-ia a autonomia privada e o direito privado perderia sua força.
Os direitos fundamentais iriam se estender aos particulares apenas mediante a concretização, por parte do legislador privado, de normas compatíveis com valores constitucionais. Caberia ao legislador privado a tarefa de legislar sobre normas de direito privado que sejam compatíveis com ordem de valores estabelecida no texto constitucional, em razão da dimensão objetiva dos direitos fundamentais18.
Ainda mais, seria tarefa do legislador a realização de uma ponderação de interesses constitucionais no processo legislativo, fazendo com que a norma de direito privado correspondesse aos valores sociais arraigados à época, fixando o grau de cedência de cada bem jurídico19.
Restaria ao Judiciário duas principais tarefas. A primeira delas consistiria na interpretação das normas de direito privado em conformidade com as normas de direitos fundamentais, de modo a refletir uma interpretação conforme a Constituição20. Isso se dá pois, embora o direito privado seja um ramo autônomo do direito, este está adstrito aos ditames do texto constitucional, passível de controle de constitucionalidade.
A outra tarefa pertinente ao Judiciário seria preencher as cláusulas gerais criadas pelo Legislador, bem como os conceitos jurídicos indeterminados com os valores que decorrem ou fundamentam as normas de direito fundamental21. O direito privado possui em seu corpo diversas normas que estabelecem cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, como boa-fé, interesse público, abuso de direito, dentre outros. Nas palavras de Wilson Steinmetz:
No direito privado, as cláusulas gerais são havidas como recurso interpretativo – aplicativo que o legislador põe à disposição do juiz, para restrição, in concreto, da autonomia privada e do exercício de direitos ou interesses subjetivos legais. Ora, ao “informar” ou “constituir” o conteúdo das cláusulas gerais no caso concreto, os direitos fundamentais operam como limites à autonomia privada. Por essa via, o Poder Judiciário dá eficácia às normas de direitos fundamentais nas relações entre particulares mediante normas e critérios dogmáticos, interpretativos e aplicativos, próprios do direito privado.22
O Judiciário então, diante de tais normas, deve aplicá-las de acordo com as normas de direito fundamental. Essa regra permite uma única exceção. Apenas em casos excepcionais, onde se verifique lacunas no direito privado e inexistência de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, é que se permitirá ao judiciário a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas23.
Uma crítica fundada à eficácia mediata reside justamente na existência da interpretação conforme a Constituição24. Não se encontraria diferença entre uma interpretação das cláusulas abertas conforme uma ordem valorativa advinda do texto constitucional e uma interpretação conforme a Constituição. Ora, a interpretação de cláusula aberta consiste somente numa mudança de terminologias, já que o resultado almejado será o mesmo se utilizada a interpretação conforme a Constituição: normas de direito privado serão impregnadas com valores sociais advindos do ordenamento constitucional.
4. A TEORIA DA EFICÁCIA DIRETA E IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Nipperdey foi o autor que, primeiramente, defendeu a aplicabilidade direta dos direitos fundamentais nas relações particulares, no início da década de 50. Para ele, os direitos fundamentais têm efeitos absolutos25, de modo a não carecerem de mediação legislativa para serem aplicados26. Justifica-se tal conduta em razão da constatação de que as ofensas aos direitos fundamentais não provêm somente do Estado, mas também dos poderes sociais e de terceiros particulares.
Antônio Enrique Perez Luño afirma que:
Esta ampliación de la eficácia de los derechos fundamentales a la esfera privada o em relación a terceros (por ello, la doctrina alemana utiliza com referencia a este fenômeno la expressión Drittwirkung der Grundrechte) hace necessária la actuación de los poderes públicos encaminada a <<promover lãs condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos em que se integra sean reales y efectivas>>, así como a <<remover los obstáculos que impidam o dificulten su plenitud>>27.
Reconhece-se, portanto, que a teoria da eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas tem devida importância, uma vez que protege os particulares de ameaças a direitos fundamentais provindas de outros particulares. Os poderes públicos têm atuação importante neste processo, uma vez que promovem as condições necessárias para o exercício dos direitos fundamentais.
Segundo Juan María Bilbao Ubillos, admitir a possibilidade de uma eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações particulares não implica em subestimar os efeitos de irradiação desses direitos através da lei. Para ele, podem coexistir normas de direito privado com a eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
A jurisprudência do Tribunal Federal do Trabalho alemão adotou algumas decisões baseadas nesta doutrina, no entanto, a teoria da eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações particulares não é predominante na Alemanha. Em verdade, essa teoria ganhou força em países como Espanha, Portugal e Chile.
No Brasil, a teoria da eficácia imediata é aceita. Na vigência da Constituição Federal de 1988, alguns acórdãos acolheram a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações particulares.
Um deles consiste no caso referente ao recurso extraordinário 158215-4, julgado em 30 de abril de 1996, que se referia à exclusão de associados de cooperativa por deliberação da assembléia geral sob o fundamento de conduta contrária ao estatuto, sem a observância do princípio da ampla defesa. A segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) reformou a decisão atacada sob o fundamento de que incumbia à cooperativa, uma vez instaurado o processo, dar aos acusados a oportunidade de defender-se e não excluí-los sumariamente.
Outro caso mais recente se deu no Recurso Extraordinário 201819, onde o STF acordou pela possibilidade de aplicação da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas.
No acórdão, decidiu-se que:
As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.
Para o excelso Supremo Tribunal Federal, consoante asseverado na aludida decisão, a ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer pessoa física ou jurídica de direito privado a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais.
Ainda de acordo com o STF, a autonomia privada não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional (direitos e garantias fundamentais).
A autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais.
Consoante o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, pode-se defender com segurança a plena aplicação da eficácia direta ou imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas no ordenamento jurídico brasileiro.
5. TEORIA DOS DEVERES DE PROTEÇÃO
Recentemente, na Alemanha, foi desenvolvida a teoria dos deveres de proteção ou imperativos de tutela, capitaneadas por Joseph Isensee, Stefan Oeter, Klaus Stern e Claus-Wilhelm Canaris28. De acordo com esta teoria, não basta que o Estado se abstenha de violar direitos fundamentais. É necessário que o Estado promova a proteção destes direitos perante ameaça ou lesão advinda de terceiro ou particular.
O Poder Legislativo cumpre o dever de proteção aos direitos fundamentais, no âmbito privado, através da disciplina do negócio jurídico, dos atos jurídicos, dos contratos e da responsabilidade civil. Já o Poder Judiciário cumpre este dever por meio da interpretação e aplicação das normas de natureza privada conforme o que preceitua os direitos fundamentais devendo, no caso de omissão legislativa, integrar essas normas fazendo do próprio direito constitucional, de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados29.
Os particulares, no entanto, não se sujeitariam à vinculação aos direitos fundamentais em razão do exercício da autonomia privada, de modo que os atos privados não teriam a obrigação de se conformar com os direitos fundamentais, de acordo com o texto constitucional. Em verdade, a conduta dos entes privados deveria se pautar nos parâmetros ditados pelo Poder Legislativo, que, no exercício do seu dever de proteção, optou pela implementação dos direitos fundamentais nas normas de caráter privado30.
Observa-se, portanto, que a teoria dos imperativos de tutela se aproxima muito da teoria da eficácia mediata dos direitos fundamentais, uma vez que ambas se baseiam numa atuação do Legislativo, em primeiro plano, para a concretização dos direitos fundamentais. Para as duas teorias, o Judiciário deve atuar pautado na interpretação conforme a Constituição e, na impossibilidade desta, deve realizar a integração das normas de natureza privada através das cláusulas gerais. Embora a justificativa para a adoção de uma ou outra teoria seja diferente, seus efeitos são extremamente semelhantes.
Em decorrência disso, as críticas em relação à teoria dos deveres de proteção são bem semelhantes às proferidas para a teoria da eficácia mediata dos direitos fundamentais nas relações privadas. Também para esta teoria teme-se pela proteção adequada aos direitos fundamentais, que ficariam à mercê da vontade incerta do legislador privado31, bem como pela insuficiência de cláusulas gerais para tutelar as diversas situações decorrentes das relações entre particulares.