Praticamente todos conhecemos alguém que, algum dia, celebrou, com a Caixa Econômica Federal, contratos de mútuo com garantia pignoratícia ou, como se diz na linguagem popular, empréstimo sob penhor.
Frequentemente, também, temos notícia da realização dos leilões extrajudiciais dos bens empenhados para pagamento da dívida inadimplida, sendo que muitas vezes somos questionados sobre a legalidade da referida "venda amigável".
A mim me parece que a forma de execução do contrato acima mencionada viola frontalmente nossa Constituição. Senão, vejamos:
O artigo 5º, inciso LIV da Constituição Federal dispõe que:
"LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;" (grifos nossos)
Pois bem, se os bens empenhados forem leiloados extrajudicialmente não será assegurado ao devedor o devido processo legal. De fato, comentando este princípio, Nelson Nery Júnior preleciona que "a cláusula procedural due process of law nada mais é do que a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se do modo mais amplo possível, isto é, de ter his day in Court, na denominação genérica da Suprema Corte dos Estados Unidos." (1)
Logo, se a venda dos bens empenhados se fizer através de leilão extrajudicial não terá o devedor "his day in Court", pelo simples fato de que processo não existirá.
Ademais, a cláusula contratual padrão dos contratos de penhor, que estabelece que "independentemente de qualquer notificação judicial ou extrajudicial, o contrato será executado, inclusive por venda amigável da garantia" é nula de pleno direito, ex vi do disposto no artigo 51, IV do Código de Defesa do Consumidor, já que estabelece obrigação abusiva e incompatível com a boa-fé.
Referido dispositivo nega vigência, também, ao parágrafo 5º do artigo 687 do Código de Processo Civil que estabelece que "O devedor será intimado pessoalmente, por mandado, ou carta com aviso de recepção, ou por outro meio idôneo, do dia, hora e local da alienação judicial."
Na verdade, tal disposição contratual, legitima o exercício arbitrário das próprias razões, o que é vedado pela nossa legislação civil (artigo 765 do Código Civil) e punido pela penal (artigo 345 do Código Penal) !!! Além disso, não se pode ignorar que a Caixa Econômica Federal é mera depositária da coisa empenhada, consoante estabelece o artigo 774 da Lei Substantiva Civil.
Em comentários ao artigo 765 do Código Civil, ensina o mestre Silvio Rodrigues:
"Pacto comissório é a convenção acessória, autorizando o credor da dívida garantida por penhor anticrese ou hipoteca, a ficar com a coisa dada em garantia, se a prestação não for cumprida no vencimento.
Tendo em vista que o pacto comissório é instrumento forjado para facilitar a usura, a lei proíbe, dispondo o art. 765, do Código Civil, ser nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário, a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Com efeito, no mútuo, em geral, é o credor quem dita a lei do contrato, nada restando ao devedor, senão concordar com as condições que lhe são impostas. De modo que, não fosse a proibição legal, e o pacto comissório se tornaria cláusula de estilo, posto que o credor exigiria, sempre, do devedor, a declaração de que abriria mão da coisa dada em garantia, em caso de não cumprir o contrato. Com o intuito, portanto, de proteger o devedor, parte mais fraca no contrato, é que o legislador proíbe a convenção de perda do objeto da garantia, em caso de inadimplemento. Sabe este que na hora da necessidade o homem tende a depreciar o porvir e promete sacrifícios futuros desproporcionados em face de limitadas vantagens presentes, que visa obter."(2) (grifamos)
Se tudo isso não bastasse para demonstrar a inconstitucionalidade e a ilegalidade da conhecida "venda amigável", mister inferir que a bem da realidade, quando assim age, a Caixa Econômica Federal não executa o contrato, mas, sim, a própria garantia, até porque não se pode admitir que se entenda como "execução do contrato" a alienação do bem empenhado e a apropriação do produto da venda para pagamento da dívida apurada unilateralmente pela credora.
Vale frisar, não há, sob a ordem constitucional vigente, nada que permita que se execute a garantia, o que a lei assegura é o direito de o credor pignoratício excutir a coisa empenhada. Segundo a definição encontrada no dicionário "MICHAELIS", excutir significa "fazer depositar judicialmente a coisa que é objeto de penhor, ou penhorar a que se acha gravada de hipoteca, vendendo uma ou outra em hasta pública." (3)
Em outras palavras, o que a lei prevê é que a penhora da execução deve recair sobre a coisa dada em garantia (art. 655, § 2º do CPC), nada mais.
À vista de tudo o que foi exposto, vê-se que a execução extrajudicial da garantia dos contratos de mútuo diuturnamente perpetradas pela Caixa Econômica Federal afronta o Princípio Constitucional do Devido Processo Legal, bem como diversas disposições da legislação infraconstitucional.
NOTAS
1. in Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, Ed. Revista dos Tribunais, 4ª edição, 1997, pág. 38
2. In Direito Civil, Volume 5, Direito das Coisas, p. 335, 19ª edição, 1991, Editora Saraiva.
3. in Michaelis: Moderno Dicionário da Língua Portuguesa, Melhoramentos, 1998, pág. 919