RESUMO: O presente artigo tem por objetivo propor uma releitura da Súmula nº 347 do Supremo Tribunal Federal à luz da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Referida regra sumular, aprovada em dezembro de 1963, sob a vigência da Constituição de 1946, dispõe que o Tribunal de Contas, no desempenho de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público. Sem embargo, a validade jurídico-constitucional do mencionado verbete diante da Constituição de 1988 tem sido posta em xeque por julgados mais recentes da Suprema Corte brasileira. Capitaneadas pelo entendimento do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, tais decisões têm afastado a aplicação da citada súmula ao principal fundamento de que o contexto constitucional no qual foi editada diverge substancialmente do atual, sobretudo no que concerne à evolução ocorrida no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. Procurou-se, pois, por meio deste estudo, verificar se a súmula em comento se coaduna ou não com o ordenamento constitucional instaurado com a Constituição de 1988, a fim de concluir pela conveniência de sua manutenção ou pela necessidade de seu cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal, em atenção ao princípio da segurança jurídica.
PALAVRAS-CHAVE: Constituição de 1988. Tribunal de Contas da União. Controle de Constitucionalidade. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 347.
ABSTRACT: This article aims to propose a reinterpretation of Precedent nº 347 of the Brazilian Supreme Court as viewed by the 1988 Constitution of the Federative Republic of Brazil. Such Precedent, approved in December 1963, under the 1946 Constitution, provides that Court of Accounts, in the performance of its duties, can assess the constitutionality of laws and acts of the government. Nevertheless, the legal and constitutional validity of the mentioned Precedent before the 1988 Constitution has been called into question by more recent trial of the Brazilian Supreme Court. Captained by understanding of the Minister Gilmar Ferreira Mendes, these decisions have removed the application of that precedent by the main ground that the constitutional context in which it was issued differs significantly from the current, especially with regard to developments in the Brazilian system of control of constitutionality. Therefore, it was attempted, through this study, to determine whether the analyzed Precedent is compatible or not with the constitutional order established with the 1988 Constitution, in order to conclude by the convenience of its maintenance or the need for its cancellation by the Brazilian Supreme Court, in compliance to the principle of legal certainty.
KEYWORDS: Constitution of 1988. Federal Court of Accounts. Control of Constitutionality. Brazilian Supreme Court. Precedent nº 347.
1 INTRODUÇÃO
A relevância do tema em análise ganhou destaque expressivo no julgamento do Mandado de Segurança nº 25.888 MC/DF,1 em cujo bojo foi prolatada decisão monocrática para deferir o pedido liminar da impetrante, a fim de suspender os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão n° 39/2006) no processo TC n° 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria).
No caso, a impetrante se insurgiu contra ato do Tribunal de Contas da União (TCU), consubstanciado em decisão que determinou à empresa e seus gestores que se abstivessem de aplicar o Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado, aprovado pelo Decreto n° 2.745, de 24 de agosto de 1998, do Presidente da República. Contra essa decisão, a impetrante interpôs recurso de reexame, alegando, entre outros fundamentos, que seus procedimentos de contratação não estariam regulados pela Lei n° 8.666/93, mas sim pelo Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado aprovado pelo Decreto n° 2.745/98, o qual tem assento legal no art. 67 da Lei n° 9.478/97.
O TCU negou provimento ao pedido de reexame, aduzindo, entre outros fundamentos, que, em decisão anterior, já havia declarado a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei n° 9.478/97 e do Decreto n° 2.745/98, determinando que a PETROBRÁS observasse os ditames da Lei n° 8.666/93. Na ocasião, também referiu que, segundo a Súmula nº 347 do Supremo, o Tribunal de Contas estaria autorizado a apreciar a constitucionalidade de leis e atos do Poder Público. Ulteriormente, o Plenário da Corte de Contas desacolheu os embargos de declaração manejados pela empresa estatal, e reafirmou que, “embora não possua a dita competência em abstrato, pode o TCU declarar a inconstitucionalidade, em concreto, de atos normativos e demais atos do poder público”.2
Em seu mandamus, a impetrante veiculou como um de seus principais argumentos o fato de que o Tribunal de Contas da União não possui competência para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Aduziu que a Súmula nº 347 do STF foi editada em 1963, tendo como base o art. 77 da Constituição de 1946, já revogado há muito tempo.
E sobre a questão o Ministro Relator meditou expressamente, ao consignar o seguinte, in verbis:
Não me impressiona o teor da Súmula n° 347 desta Corte, segundo o qual "o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público". A referida regra sumular foi aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o advento da Emenda Constitucional n° 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não-jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional.3
Nessa contextura, verifica-se que a decisão monocrática proferida no Mandado de Segurança nº 25.888 lança novas luzes interpretativas sobre a possibilidade de o Tribunal de Contas da União apreciar, ou não, a constitucionalidade de leis e atos do Poder Público.
Deveras, a viradela jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal sobre a questão é realidade bem factível, haja vista que, em outros quatro Mandados de Segurança que versavam sobre matéria idêntica, foram deferidos os respectivos pedidos liminares para suspender os efeitos da decisão do Tribunal de Contas da União. Nessas outras quatro impetrações, os Relatores adotaram como razão de decidir os fundamentos articulados pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes no Mandado de Segurança nº 25.888.
Nesse quadrante, diante de cinco decisões monocráticas que revelam uma postura de repensamento da validade da Súmula nº 347 em face da Constituição de 1988, não se pode mais assertar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é uníssona acerca da competência do Tribunal de Contas da União para deliberar sobre a constitucionalidade de leis e atos do Poder Público, ainda que o verbete sumular não tenha sido, até o presente momento, formalmente cancelado.
Com efeito, a preocupação manifestada pelos Ministros sobre a compatibilidade da Súmula nº 347 com a Carta Política de 1988 assume singular importância, tendo em conta que, por mais louvável que seja a ideia de um controle de constitucionalidade que reforce a eficiência no controle externo da Administração Pública, também não se pode admitir uma subversão da harmonia e da racionalidade do sistema de controle de constitucionalidade arquitetado pela Constituição Federal de 1988.
Por conseguinte, procurar-se-á verificar se a Súmula nº 347 do Supremo Tribunal Federal guarda consonância com a ordem constitucional estabelecida pela Constituição de 1988.
2 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
O sistema de controle de constitucionalidade no Direito brasileiro pode ser examinado em verdadeira linha evolutiva.
A primeira Constituição brasileira (Constituição Imperial de 1824) não contemplava nenhum sistema de controle de constitucionalidade, mormente porque outorgada sob a égide da absoluta soberania do Parlamento. Sob a influência histórica do direito francês e do direito inglês, somente o Poder Legislativo estava apto a saber o verdadeiro sentido da norma, de modo que a sua atuação não poderia ser restringida por qualquer regra.
Todavia, segundo Clève, não foi apenas o dogma absoluto da soberania do Parlamento que obstou o desenvolvimento do controle de constitucionalidade no Império. De acordo com o ilustre jurista, o Imperador, detentor do chamado Poder Moderador, ao velar pela independência, pelo equilíbrio e pela harmonia entre os demais Poderes, exerceu o mister constitucional de solução dos conflitos que os envolvia, a inviabilizar a fiscalização de constitucionalidade pelo Poder Judiciário.4 Assim, além do dogma da soberania do Parlamento, vê-se que a existência de um Poder Moderador, conjugada com a influência do direito público inglês e francês sobre os juristas brasileiros, também justifica a ausência de um modelo de controle jurisdicional de constitucionalidade no Império.
Já na Constituição de 1891, que estabeleceu o regime republicano no Brasil, a realidade era outra. A influência do direito norte-americano sobre os jurisprudentes da época, notadamente sob a figura de Rui Barbosa, foi peremptória para a introdução do controle difuso de constitucionalidade no ordenamento pátrio, modelo que subsiste até os dias atuais.
Assim, pode-se dizer que, no Brasil, o sistema de controle judicial de constitucionalidade teve início com a Constituição de 1891, a qual contemplava apenas o modelo difuso de fiscalização jurisdicional da constitucionalidade das leis e dos atos normativos, isto é, a questão da constitucionalidade da lei era apreciada de forma incidental em um caso concreto, figurando a alegação de inconstitucionalidade como mera causa petendi processual, a ser resolvida prejudicialmente ao mérito da lide.
De seu turno, a Constituição de 1934, mantendo o sistema de controle concreto, inovou ao instituir a ação direta de inconstitucionalidade interventiva e a cláusula de reserva de plenário (regra da full bench), além de atribuir ao Senado Federal a competência para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou ato declarado inconstitucional por decisão definitiva.5
A Constituição de 1937, elaborada sob a regência da ditadura militar, representou um autêntico retrocesso no sistema de controle de constitucionalidade.6 Em que pese tenha mantido inalterado o modelo de controle pela via difusa, foi estatuída a possibilidade de o Presidente da República influir nas decisões judiciais que declarassem a inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo.
Isso porque, nos termos do art. 96, parágrafo único, daquela Constituição, no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, fosse necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderia o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento. Se o órgão legiferante confirmasse, por dois terços de votos dos seus membros, em cada uma das Câmaras, a validade da lei questionada, ficava sem efeito a decisão do Tribunal. Consoante Mendes, Coelho e Branco, o mecanismo não passava de uma típica modalidade de revisão constitucional, porquanto “a lei confirmada passa a ter, na verdade, a força de uma emenda à Constituição”.7
Por sua vez, a Constituição de 1946, resultado de um processo de reconstitucionalização e redemocratização do Estado brasileiro, recupera a tradição do controle judicial de constitucionalidade no ordenamento pátrio. Dentre as diversas novidades inseridas no texto constitucional de 1946 – dentre as quais se cita, ad exemplificandum tantum, a apreciação dos recursos ordinários constitucionais e dos recursos extraordinários pelo Supremo Tribunal Federal –, sobressai a instauração do controle abstrato de constitucionalidade no Direito brasileiro, por meio da Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965, a qual instituiu, ao lado da representação interventiva, a ação direta de inconstitucionalidade, de competência originária do Supremo Tribunal Federal.
Cumpre ressaltar que, na ordem constitucional iniciada pela Constituição de 1946, o monopólio da ação direta de inconstitucionalidade era exercido pelo Procurador-Geral da República, único legitimado pelo sistema constitucional para propor a referida ação. Convém acentuar, ainda, que a Emenda Constitucional nº 16/1965 facultou ao legislador ordinário a possibilidade de estabelecer, perante o Tribunal de Justiça, processo de controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato municipal colidente com a Constituição do Estado.
A Constituição de 1967 e a Emenda nº 1, de 1969, mantiveram intato o controle judicial de constitucionalidade, nos mesmos moldes do modelo híbrido implementado em 1965. Afora a ampliação das hipóteses de representação interventiva e a não incorporação da disposição da EC nº 16/1965 que permitia a instituição de controle abstrato de constitucionalidade de lei ou ato municipal em âmbito estadual, a Constituição de 1967/69 não trouxe maiores inovações no que diz respeito ao controle de constitucionalidade.
As alterações mais significativas no sistema de controle judicial de constitucionalidade foram implementadas por intermédio da Constituição de 1988, sobretudo no que tange à fiscalização normativa abstrata, com a instituição de novos instrumentos destinados exclusivamente à defesa da regularidade da ordem constitucional.
Com relação ao controle abstrato na esfera federal, houve significante ampliação da legitimação ativa para a deflagração do processo objetivo perante o Supremo Tribunal Federal, pondo-se termo ao monopólio da ação direta pelo Procurador-Geral da República (art. 103 da Constituição de 1988 e art. 2º da Lei nº 9.868/99). Outra relevante inovação concerne à introdução de mecanismos de controle de inconstitucionalidade por omissão, como a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (art. 103, § 2º da Constituição de 1988 e art. 12-H, e respectivos parágrafos, da Lei nº 9.868/99), que desempenha a fiscalização do vício omissivo in abstracto, e o mandado de injunção (art. 5º, LXXI, da Constituição de 1988), que exerce o controle da omissão inconstitucional in concreto.
Ainda, estabeleceu-se a possibilidade de os Estados instituírem a representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição de legitimação ativa a um único órgão (art. 125, § 2º, da Constituição de 1988), além de se prever a possibilidade de criação da arguição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, parágrafo único, da Constituição de 1988, e Lei nº 9.882/99), como instrumento típico do modelo concentrado de controle. Outrossim, a Emenda Constitucional nº 03/1993 instituiu a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, sendo que, mais tarde, sobreveio a Emenda Constitucional nº 45/2004, para igualar esta ação à ação direta de inconstitucionalidade, apenas no que concerne à legitimação ativa e ao efeito vinculante.
Nesse norte, diante do considerável alargamento da competência originária do Supremo Tribunal Federal para o exercício do controle concentrado da inconstitucionalidade por ação e por omissão, bem como a ampliação da legitimação ativa para a propositura das ações de fiscalização abstrata perante a Suprema Corte, verifica-se que a Constituição de 1988 fortaleceu a via principal de controle, a indicar uma possível mudança de paradigma no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. Nesse sentido é o escólio de Mendes, in expressis verbis:
A Constituição de 1988 conferiu ênfase não mais ao sistema concreto, mas ao modelo abstrato, uma vez que praticamente todas as controvérsias constitucionais relevantes passaram a ser submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas. A ampla legitimação, a presteza e a celeridade desse modelo processual, dotado inclusive da possibilidade de suspender imediatamente a eficácia do ato normativo questionado, mediante pedido de cautelar, constituem elemento explicativo de tal tendência.8
Observa-se, pois, que a convivência entre os modelos abstrato e concreto no controle de constitucionalidade brasileiro acarreta sérias dificuldades de administração do sistema. Enquanto a via difusa traz incerteza ao Direito, ao permitir múltiplas interpretações da Constituição pelos distintos órgãos judiciários, a via concentrada tem por finalidade primacial conferir segurança e previsibilidade aos intérpretes da Constituição e aos jurisdicionados, por concentrar em um único órgão a função de aferição de compatibilidade das leis com a Constituição, evitando a pulverização do exercício da jurisdição constitucional.
É consabido a Constituição brasileira de 1988 adota um modelo combinado de controle jurisdicional de constitucionalidade, por nele coexistirem elementos do sistema norte-americano (difuso ou concreto) e do sistema austríaco (concentrado ou abstrato).
Também se sabe que, no Brasil, o sistema jurisdicional de controle é exercido, via de regra, de forma repressiva, ou posterior, uma vez que recai sobre norma já integrada ao ordenamento positivo. Todavia, é pertinente lembrar que a Constituição autoriza, em duas hipóteses, o exercício do controle repressivo pelo Poder Legislativo (art. 49, V, e art. 62, da Constituição de 1988).
Dessarte, tem-se que, em suma, a Constituição de 1988 estabelece que a constitucionalidade de leis ou atos normativos vigentes é controlada pelo Poder Judiciário (sistema jurisdicional de controle), em uma peculiar conjugação dos modelos difuso e concentrado. Significa dizer que a jurisdição constitucional concentrada é exercida exclusivamente por um órgão (no caso brasileiro, o Supremo Tribunal Federal) e a jurisdição constitucional difusa, por todos os órgãos que integram a estrutura do Poder Judiciário brasileiro, inclusive pelo Supremo. Pode-se asserir, ainda, como já referido anteriormente, que também há exercício de jurisdição constitucional concentrada pelos Tribunais de Justiça dos Estados, mediante representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual (art. 125, § 2º, da Constituição de 1988).
Nada obstante, segundo adverte Mendes, “se continuamos a ter um modelo misto de controle de constitucionalidade, a ênfase passou a residir não mais no sistema difuso, mas no de perfil concentrado”.9 Segundo o publicista, a Constituição de 1988 modificou radicalmente o sistema de controle que anteriormente vigorava, no qual a fiscalização direta ainda era algo ocasional e esporádico, com alta prevalência do sistema difuso de controle.
Fatores como a ampliação da legitimação para a propositura da ação direta, a instituição da ação declaratória de constitucionalidade e da arguição de descumprimento de preceito fundamental e a criação de mecanismos de controle da inconstitucionalidade por omissão deram maior realce ao controle abstrato, em detrimento do concreto, porquanto possibilitaram que todas as questões constitucionais relevantes fossem submetidas ao Supremo Tribunal Federal pela via principal. Mendes, Coelho e Branco pontificam, inclusive, que o desígnio do constituinte foi “reforçar o controle abstrato de normas no ordenamento jurídico brasileiro como peculiar instrumento de correção do sistema geral incidente”.10
Nesse compasso, nota-se que a inegável expansão do controle concentrado de constitucionalidade na Constituição de 1988, operada pelo poder constituinte originário e incrementada pelo derivado reformador, veio a reduzir o significado e o alcance do controle concreto no sistema jurídico brasileiro, evidenciando crescente predominância de um modelo sobre o outro.