5 – Considerações finais.
A reparação por danos morais, dentro do universo de todos os institutos e instituições do direito, tem se notabilizado pela constante evolução que apresenta. De fato, em um primeiro momento não se reconhecia sequer a legitimidade moral, muito menos a possibilidade jurídica, de se restituir com dinheiro um dano imaterial sofrido.
Posteriormente, permitida a reparação em dinheiro, a doutrina e jurisprudência brasileiras tem reconhecido a necessidade de se fixar montante além da mera compensação, visando punir o ofensor e prevenir novos danos.
Este montante (examplary damages), contudo, caso destinado à vítima do dano (além dos compensatory damages) sempre lhe enriquece indevidamente, em detrimento dos demais cidadãos, ofendendo o princípio da isonomia que é viga mestra do Estado Democrático de Direito.
Além disso, o Estado tem interesse e o dever de reafirmar a importância do respeito aos direitos fundamentais previstos na Constituição e de observar em todas as suas decisões, o sistema de valores que dali emana.
Sempre que houver ofensa a um dos direitos da personalidade, haverá ofensa direta ou indireta a direito fundamental. No caso concreto, se for significativamente reprovável a conduta do ofensor, à compensação pelo dano moral deve ser acrescido montante voltado para estabilização do sistema objetivo de valores estampado na Constituição.
Como este montante beneficia como um todo à comunidade em que o ofensor está inserido, estampa nítido caráter social, assim como ocorre com o disposto no artigo 883, parágrafo único do Código Civil de 2002, que também assenta função punitiva e pedagógica.
O princípio constitucional fundamental da solidariedade (artigo 3º, I da Constituição da República) não só autoriza mas impõe a releitura de todos os institutos jurídicos, conferindo-lhes dimensão social.
Na hipótese do dispositivo do Código Civil o legislador considerou legítima a destinação da quantia de condenação do réu para entidade beneficente, diante da confluência do caráter socializante advindo da Lei Fundamental e da falta de fundamento ético-jurídico-constitucional para se entregar ao autor da ação o montante da indenização.
Havendo caráter social na aplicação de punitive damages e faltando fundamento ético jurídico-constitucional para destinar tal montante à vítima do dano moral, sob pena de ofensa à isonomia e enriquecimento indevido, tem-se que ambas as hipóteses encerram a mesma ratio legis.
Inexistindo dispositivo legal determinando a destinação da parcela punitiva dos danos morais à vítima do dano, entendemos que o artigo 883, parágrafo único do Código Civil de 2002 é aplicável por analogia, sendo possível a destinação para entidade beneficente local, a critério do juiz.
A destinação da quantia para Fundo de defesa de direitos difusos, tal qual previsto no artigo 13 da Lei n° 7.347 de 1985 também tem o condão de evitar ofensa à isonomia e enriquecimento indevido, assim como tornar mais eficaz o cumprimento do dever estatal de zelar e reafirmar o sistema objetivo de valores instituído pelos direitos fundamentais constitucionais.
Entretanto, verifica-se que a regra do Código Civil de 2002 tem maior semelhança com a hipótese dos exemplary damages, visto que a destinação para aquele fundo pressupõe processo coletivo, com parâmetros diferentes do processo jurisdicional individual.
Ademais, a entrega do montante à entidade local permite beneficiar de forma mais direta a comunidade em que o ofensor está inserido, garantindo que é ali que a quantia será investida e o melhor cumprimento da função de desestímulo e prevenção. Além disso, é esta a solução mais consentânea com princípio constitucional da solidariedade, visto que fomenta o exercício privado de funções sociais, típico do terceiro setor.
Tudo isso considerado, constatou-se inexistirem óbices de ordem processual para a destinação. O sistema processual pátrio, em especial, o artigo 472 do Código de Processo Civil não veda que os efeitos da tutela jurisdicional sejam estendidos a terceiros. O que veda é que a autoridade da coisa julgada seja imposta a terceiro alheio ao processo, prejudicando-o. Caso o beneficie, lhe faltará interesse de agir para reclamar a anulação do provimento.
Por fim, considerando que a conduta causadora de dano injusto é premissa inafastável da responsabilidade civil e que, assim, certamente o autor a narrou em sua inicial, o juiz, mesmo sem pedido específico nesse sentido, poderá aplicar a função pedagógica e destinar o valor para entidade beneficente (ou mesmo para fundo de direitos difusos) sem violar o princípio da adstrição ao pedido.
Isto porque para a aplicação do artigo 883, parágrafo único do Código Civil de 2002 dispensa-se iniciativa da parte, exatamente como permitido pelo artigo 128 do Código de Processo Civil. Ademais, considerando que o limite objetivo da demanda é o pedido de danos morais, o juiz não extrapola tal limite se no julgamento de tal pedido, aplica preceitos de ordem pública, de matriz constitucional, como a função social da responsabilidade civil. Tampouco se tem sentença de natureza diversa (condenatória), em quantidade superior (montante nos danos morais é meramente estimatório) ou objeto diverso (pagamento em dinheiro) do que foi demandado.
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Notas
[1] 1ª Câmara Cível: Ap. Cível nº 0161692-54.2004.8.13.0026; 2ª Câmara Cível: Ap. Cível nº 1439180-03.2008.8.13.0525; 3ª Câmara Cível: Ap. Cível nº 0331921-09.2001.8.13.0105; 4ª Câmara Cível: Ap. Cível nº 2966059-17.2006.8.13.0145; 5ª Câmara Cível: Ap. Cível nº 1016318-41.2006.8.13.0245; 6ª Câmara Cível: Ap. Cível nº 8649674-71.2005.8.13.0024; 7ª Câmara Cível: Ap. Cível nº 2872241-15.2006.8.13.0079; 8ª Câmara Cível: Ap. Cível nº 2023515-73.2005.8.13.0145; 9ª Câmara Cível: Ap. Cível nº 0013517-60.2010.8.13.0042; 10ª Câmara Cível: Ap. Cível nº 0482170-84.2009.8.13.0074; 11ª Câmara Cível: Ap. Cível nº 2881918-83.2009.8.13.0105; 12ª Câmara Cível: Ap. Cível nº 1934959-70.2006.8.13.0433; 13ª Câmara Cível: Ap. Cível nº 0812082-13.2008.8.13.0713; 14ª Câmara Cível: Ap. Cível nº 0009547-25.2010.8.13.0439; 15ª Câmara Cível: Ap. Cível nº 0309343-08.2009.8.13.0708; 16ª Câmara Cível: Ap. Cível nº 0135664-89.2006.8.13.0184; 17ª Câmara Cível: Ap. Cível nº 0030858-16.2002.8.13.0710; 18ª Câmara Cível: 5232302-89.2009.8.13.0024.
[2] Deveras, tanto no caput do artigo 5º quanto em seus incisos é a igualdade que ocupa lugar inaugural e, consequentemente, de destaque.
[3] Para que se esclareça o que aqui se denomina jurisdição constitucional das liberdades, vale lançar mão dos ensinamentos de Baracho, para quem o Direito Processual Constitucional consiste em colocação científica que examina o processo em suas relações com a Constituição, abrangendo de um lado a tutela constitucional dos princípios fundamentais da organização judiciária (órgãos, competência, garantias) e do processo (ação e defesa, e postulados decorrentes) e de outro lado a jurisdição constitucional (controle jurisdicional de constitucionalidade e jurisdição constitucional das liberdades) (BARACHO, 1984, p. 111). No que tange à jurisdição constitucional, enquanto o controle de constitucionalidade é o juízo de aferição da adequação ou compatibilidade das normas infraconstitucionais à Lei Fundamental, a jurisdição constitucional das liberdades é “a atividade jurisdicional destinada à tutela das normas constitucionais que consagram os direitos da pessoa humana” (BARACHO, 1984, p. 111).
[4] É claro que é sempre recomendável que o terceiro possivelmente afetado pela decisão jurisdicional seja intimado à participar do processo, ainda que ex officio pelo órgão jurisdicional, para que se evite a prolação de provimento que o prejudique sem que tenha sido ouvido. Contudo, isso não significa dizer que, não tendo sido ouvido previamente, o provimento seja nulo de pleno direito quando inexiste impugnação pelo supostamente afetado-prejudicado. Proferida a decisão que aparentemente afeta terceiro, a nulidade para ser reconhecida depende em regra de suscitação pelo terceiro visto que é a ele que compete aferir se o provimento lhe beneficia ou prejudica. Nesse sentido, no que tange à destinação da parcela pedagógica dos danos morais à entidade beneficente é interessante que se a oportunize manifestar-se a respeito no bojo do processo ou que se utilize lista com o cadastro de todas aquelas entidades que tenham manifestado prévia anuência ao recebimento de valores desta natureza.
[5] Conforme se vem de afirmar, a regra dos limites subjetivos do processo diz respeito eminentemente à autoridade da coisa julgada e, mesmo nesses casos, não é absoluta. Sua interpretação deve ser feita de forma temperada, sempre guiada pela matriz constitucional que lhe fundamenta. Por isso mesmo, vale mencionar outras exceções consagradas em sede legal. Nos casos de substituição processual, em que se configura a legitimação extraordinária, aquele que não participou do processo poderá ser atingido pela (autoridade da) tutela jurisdicional. O artigo 42, § 3º do Código de Processo Civil, por sua vez, dispõe que o adquirente de coisa que é objeto de litígio poderá ser atingido pela (autoridade da) decisão mesmo sem ter feito parte do processo. Nos casos de litisconsórcio unitário facultativo previstos no ordenamento, da mesma forma, a coisa julgada poderá atingir aquele que não figurou na relação jurídica processual que contribuiu para a construção do provimento, conforme já exposto. Ainda, vale destacar que o caso de improcedência liminar e de indeferimento da inicial pela pronúncia de prescrição ou decadência (artigos 285-A e 295, IV do Código de Processo Civil) nos quais o sujeito é beneficiado sem ter participado da construção do provimento.
[6] Não obstante, conforme já asseverado na nota de rodapé 6, é sempre interessante que se oportunize à entidade beneficente manifestar-se a respeito no bojo do processo ou que se utilize lista com o cadastro de todas aquelas entidades que tenham manifestado prévia anuência ao recebimento de valores desta natureza.
[7] O exercício de todo e qualquer poder no paradigma do Estado Constitucional e Democrático de Direito se aproxima mais de um dever, especialmente quando se trata de conhecer e aplicar normas de ordem pública, que densificam a força normativa dos direitos fundamentais.
ABSTRACT: In this article we intend to verify which is the best destination for the punitive damages amount. Both courts and authors have been accepting the use of the theory of deterrence. Nonetheless, we understand that only the compensatory damages should be given to the victim, otherwise there will be an illegitimate enrichment, concept that goes against the principle of equality. The fact that by deterring the offender, the State fulfills its duty to reaffirm and ensure the objective order of values ??established by the fundamental rights in the Constitution and that the constitutional principle of solidarity expands its effectiveness to all law institutes must be taken into consideration. For these reasons we understand that it´s possible that the examplary damages should go to a charity institute, by analogy with the sole paragraph of article 883 of the Civil Code of 2002. Even in the cases in which there was no specific request for that destination and that the charity does not participate as part of the process, the judge may decide that effect without tarnishing the judgment of invalidity, either by subjective exceed the limits of the dispute, either by violating the principle of limiting the length of the sentence by the plaintiff.
KEY WORDS: immaterial damages; theory of deterrence; exemplary or punitive damages; split recovery; analogy with the sole paragraph of article 883 of the Civil Code of 2002; social function of civil liability.