O Direito é um sistema formado por normas jurídicas válidas em um determinado espaço de tempo e lugar. Chamamos de norma jurídica o resultado do trabalho intelectual de um ser cognoscente ao entrar em contato com os textos jurídicos, formando em sua mente estruturas hipotético-condicionais com sentido completo que regulam condutas.
Este trabalho adota a teoria comunicacional do Direito, a qual defende que é o interpretante que constrói o significado das normas jurídicas ao apreender os significados dos textos legais, diferentemente do posicionamento adotado pelas correntes anteriores ao giro linguístico[1], momento em que a filosofia considerava que o sentido de cada texto estava dentro dele mesmo de modo que haveria apenas uma interpretação correta.
Nesta linha da teoria comunicacional do Direito, o professor PAULO DE BARROS CARVALHO[2] desenvolveu o percurso gerador de sentido dos textos jurídicos para, de uma forma didática, explicar o processo de interpretação até a formação da norma jurídica.
O percurso gerador de sentido possui 4 (quatro) planos: i) S1 – plano dos enunciados: neste plano o ser cognocente tem contato com o suporte físico dos textos jurídicos e, através da leitura, identifica os enunciados (artigos, alíneas, parágrafos, etc); ii) S2 – plano das proposições: o ser cognocente interpreta os enunciados de modo a formar um sentido construindo proposições; S3 – planos das normas jurídicas: o ser cognocente relaciona as proposições e estrutura-as em sua mente na forma hipotético-condicional para que desta forma prescreva condutas (dever-ser); por fim, S4 – plano da sistematização: o ser cognocente relaciona a referida norma jurídica com outras normas jurídicas, para assim estabelecer vínculos de coordenação e subordinação.
Nos planos S3 e S4 o ser cognocente pode se deparar com duas normas contraditórias que ao aplicar uma inevitavelmente se viola a outra. Neste caso, qual norma se deve aplicar? Esta dúvida, durante o processo de interpretação, chamamos de antinomia.
Para HANS KELSEN, há antinomia quando “uma norma determina uma certa conduta como devida e outra norma determina também como devida uma outra conduta, inconciliável com aquela”[3].
As antinomias são classificadas pela doutrina clássica quanto a sua solução como antinomias aparentes e antinomias reais, estas últimas também chamadas de lacunas de conflito[4].
O objeto do presente artigo são as antinomias aparentes que são os conflitos de normas ocorridos durante o processo de interpretação que podem ser solucionados através da aplicação dos critérios hierárquico, cronológico e da especialidade para solucionar o conflito.
Já as antinomias reais são conflitos entre normas que não são resolvidos com a utilização dos referidos critérios. A solução de uma antinomia real é feita pelo intérprete autêntico, com a utilização da analogia, dos costumes, dos princípios gerais de Direito e da doutrina, nos termos do art. 4 da Lei de Introdução ao Código Civil, in verbis: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito”.
Ressalta-se que o Direito é um sistema que dispõe sobre as formas pelas quais o intérprete autêntico pode resolver estes conflitos sendo que as antinomias fazem parte do processo de interpretação das normas, ou seja, encontram-se no recurso gerador de sentido nos planos S3 e S4.
Vejamos os critérios para solucionar as antinomias aparentes.
O primeiro e mais relevante critério solucionador de antinomias é o hierárquico, pois não há o que se falar em norma jurídica inferior contrária à superior. Isto ocorre porque “a norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é, em face desta, uma norma superior”[5].
O critério cronológico, fundamentado no artigo 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil, regula que norma posterior revoga a anterior: “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.
Com relação à revogação, divergimos do entendimento de parte da doutrina sobre a existência de revogação tácita. Consideramos que uma norma apenas pode ser expulsa do sistema pela revogação expressa. Desta forma, quando ocorre uma antinomia cronológica, aplica-se o artigo 2º, §1º, da Lei de Introdução ao Código Civil, como forma de escolha de qual norma deverá ser aplicada pelo intérprete autêntico, mas a norma não utilizada continua válida e existente no sistema podendo apenas ser expulsa através de revogação expressa[6].
Neste sentido, AURORA TOMAZINI DE CARVALHO[7]:
Os princípios utilizados na solução de conflitos entre normas (i.e. lex superior derogat legi inferiori, lex posterior derogat legi propri, lex specialis derogat legi generali), nada mais são do que regras que regulam a aplicação de outras regras (normas de estrutura). Não têm eles o condão de retirar a eficácia, vigência e validade de umas das normas conflitantes, apenas estabelecem critérios para que o agente competente estruture suas significações em relações de coordenação e subordinação (no plano S4) e, assim, aplique uma norma em detrimento da outra.
Por fim, o terceiro e último critério é o da especialidade o qual prescreve que a norma especial prevalece sobre a geral. Este critério encontra-se no artigo 2º, § 2o da Lei de Introdução ao Código Civil “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”.
Para a professora MARIA HELENA DINIZ, este critério é muito relevante porque é fundado não somente na Lei de Introdução ao Código Civil, mas nos direitos e garantias fundamentais, art. 5 da Constituição Federal, que é cláusula pétrea[8]: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”.
Neste norte, daremos dois exemplos relacionados com o Imposto sobre Serviços.
A Constituição Federal, após a Emenda Constitucional n. 37/03, prescreve que cabe a lei complementar fixar as alíquotas máximas e mínimas do imposto sobre Serviços de qualquer natureza, in verbis:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...)
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (...)
§ 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar:
I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas;
II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior.
III - regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. (grifos nossos)
O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, após a Emenda Constitucional 37/03, ainda dispõe:
Art. 88. Enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III do § 3º do art. 156 da Constituição Federal, o imposto a que se refere o inciso III do caput do mesmo artigo:
I – terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968;
II – não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida no inciso I. (grifos nosso)
Como, a Lei Complementar 116/2003 limita apenas a alíquota máxima em seu artigo 8o “As alíquotas máximas do imposto sobre serviços de qualquer natureza são as seguintes: I – (VETADO), II – demais serviços, 5% (cinco por cento)”, aplica-se a alíquota mínima do art. 88 dos Atos de Disposições Constitucionais Transitórias até que incluído pelo veículo introdutor adequado a norma jurídica lato senso[9] definidora deste elemento do aspecto quantitativo[10] da norma instituidora de tributo.
O Município de Barueri (SP) previa, na Lei Complementar n. 65 de 1998, alíquota de 0,25 para os serviços do item 78 da Lista de serviços do Município (locação de bens móveis, inclusive arrendamento mercantil):
GILBERTO MACEDO GIL ARANTES, Prefeito do Município de Barueri, usando das atribuições legais, FAZ SABER que a Câmara Municipal aprovou e ele sanciona e promulga a seguinte lei
Artigo 1º. Fica a alíquota do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, referente ao item 78 - locação de bens móveis, inclusive arrendamento mercantil -, da lista de que trata o artigo 42, do Código Tributário Municipal, com as subseqüentes alterações, reduzida para 0,25 (vinte e cinco centésimos por cento).
Artigo 2º. Esta lei complementar entrará em vigor em 1º de janeiro de 1999.
Artigo 3º. Revogam-se as disposições em contrário.
Prefeitura Municipal de Barueri, 25 de agosto de 1998. (grifos nossos)
Nota-se que a lei complementar municipal regula a conduta de que deve a Administração Municipal daquele Município deve cobrar o imposto sobre serviços sobre locação de bens móveis na alíquota de 0,25% (da mesma forma o contribuinte deve recolher neste valor).
Porém, com a interpretação sistemática do Direito brasileiro, percebemos que, ante a ausência de regulação pela Lei Complementar, os Atos de Disposições Constitucionais Transitórias firmam o mínimo de 2%.
Com a possibilidade de aplicação de duas normas jurídicas aparentemente válidas (emitidas por autoridade competente e pelo veículo introdutor adequado) nos deparamos com uma antinomia.
Considerando a Emenda Constitucional 37/03 e a lei do Município de Barueri, perguntamos: Qual a alíquota que deve ser aplicada? Trata-se de uma antinomia real ou aparente?
Esta antinomia é resolvida pelo critério hierárquico, pois nenhuma norma jurídica poderá prescrever conduta diversa do que já delimitado pela nossa Constituição Federal, que é o fundamento de validade direto ou indireto de todas as normas jurídicas do Brasil.
Não se utiliza o critério da especialidade porque não se trata de uma norma especial. A referida lei municipal apenas escolhe um serviço para definir sua alíquota, não acresce novos elementos ao tipo previsto em lei. Além do mais, uma lei por mais especial que seja não pode ultrapassar os limites outorgados pela Constituição Federal.
Para esclarecer, cita-se a explicação de Maria Helena Diniz sobre o tema:
Uma norma é especial se possuir em sua definição legal todos os elementos típicos da norma geral e mais alguns de natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializantes. A norma especial acresce um elemento próprio à descrição legal do tipo previsto na norma geral, tendo prevalência sobre esta, afastando-se assim o bis in idem, pois o comportamento só se enquadrará na norma especial, embora também seja previsto na geral.[11]
Conclui-se, desta forma, que se trata de antinomia aparente, pois foi possível a solução deste conflito com um dos critérios explanado acima (hierárquico, cronológico e da especialidade), de modo que com a utilização do critério hierárquico nota-se que se deve aplicar a alíquota definida nos Atos de Disposições Constitucionais Transitórias até que editada nova Lei Complementar Nacional com a definição da alíquota mínima do imposto sobre serviços.
Neste mesmo exemplo encontramos outra antinomia.
Sabemos que cabe aos Municípios instituírem imposto sobre serviços, conforme prescreve o art. 156, III, da Constituição Federal.
O Decreto 406 de 1968 em sua lista anexa de serviços possuía o item 79 que previa a cobrança de Imposto sobre Serviço sobre a seguinte atividade: “Locação de bens móveis, inclusive arrendamento mercantil”.
Sendo que o Decreto-lei 406\1968 (status de Lei Complementar) afirma que deve incidir imposto sobre serviços sobre a locação de bens móveis e a Constituição Federal reza que o Imposto só pode incidir sobre serviços
Serviço é um esforço humano desenvolvido em favor de outrem (obrigação de fazer), com vistas a produção de uma utilidade, realizado mediante remuneração e regido por normas aplicáveis aos negócios privados. Desta forma, não podemos afirmar que “locar” é um esforço humano.
A Constituição Federal delegou a competência aos Municípios de instituírem imposto sobre serviços e apenas serviços. Serviço é precipuamente uma obrigação de fazer e não apenas de dar. Na lei citada acima, temos a inclusão da locação de bens móveis como serviço passível de cobrança de imposto sobre serviços. Ocorrendo a locação de bem móveis, incide ou não imposto sobre serviços?
O sentido do signo “serviço” encontrado na Constituição Federal que nossa lei maior impossibilita a aplicação de itens do Decreto-lei que sejam contrários a esta definição (obrigações de fazer).
A utilização do critério hierárquico neste caso (Constituição Federal x Decreto-lei – recepcionado como Lei Complementar) resolve o problema de interpretação de modo que não deve incidir imposto sobre serviços sobre atividades que não tenham natureza de serviço, ou seja, uma obrigação de fazer.
Pelos exemplos acima citados, notamos que as antinomias são conflitos de normas existentes de forma recorrente durante o processo de interpretação sendo a sua solução dada pelo próprio ordenamento. Nas antinomias aparentes, os critérios adotados são hierárquico, cronológico e especialidade. A utilização destes critérios não retira a validade da norma jurídica não aplicada. Não há uma “revogação tácita”. A norma continua válida, até que retirada do sistema pela forma também disposta pelo ordenamento.
Referências bibliográficas
CARVALHO, Aurora Tomazini de Carvalho. Curso de Teoria Geral do Direito: O constructivismo Lógico-semântico. São Paulo: Noeses, 2009.
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. São Paulo: Noeses, 2008.
DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas. 9ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
GAMA, Tácio Lacerda. Competência Tributária: Fundamentos para uma Teoria da Nulidade. São Paulo: Noeses, 2009.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
OLIVEIRA, Manfredo A. de. Reviravolta Linguístico-pragmática na Filosofia Contemporânea. 3ed. São Paulo: Edições Loyola, 2006.
ROBLES, Gregorio. O direito como texto. Barueri: Manoel, 2005.
Notas
[1] OLIVEIRA, Manfredo A. de. Reviravolta Linguístico-pragmática na Filosofia Contemporânea. 3ed. São Paulo: Edições Loyola, 2006.
[2] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. São Paulo: Noeses, 2008.
[3] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 228 e 229.
[4] DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas. 9ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
[5] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 217.
[6] Sobre revogação das normas tributárias indica-se a leitura de Revogação em matéria tributária de Tarek Moyses Moussallem.
[7] CARVALHO, Aurora Tomazini de Carvalho. Curso de Teoria Geral do Direito: O constructivismo Lógico-semântico. São Paulo: Noeses, 2009.
[8] CF, Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: (...)
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...)
IV - os direitos e garantias individuais.
[9] Considera-se norma jurídica lato senso qualquer proposição jurídica que não esteja na estrutura hipotético-condicional.
[10] Paulo de Barros Carvalho chama de regra matriz de incidência tributária o esqueleto em que se encontram todos os elementos necessários para instituição de um tributo. Entre eles temos: critério material, temporal e espacial na hipótese da norma; e critério pessoal e quantitativo no conseqüente. O critério quantitativo é formado por dois elementos: alíquota e base de cálculo.
[11] DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 40.