I - INTRODUÇÃO
O poder punitivo da Administração Pública, que já era significativo, foi grandemente ampliado com a reforma administrativa ocorrida no Estado Brasileiro.
Com a reforma administrativa muitos serviços públicos foram confiados à exploração pela atividade privada e foram criadas as agências reguladoras com a finalidade de regular e fiscalizar a atividade, competindo-lhes apurar e punir infrações à legislação e regulamentação aplicáveis à exploração da atividade econômica.
A Lei 9.873/99 no propósito de superar as controvérsias jurídicas existentes em relação ao prazo prescricional para o exercício do poder punitivo da Administração Pública Federal quando ausente lei específica a ditar o prazo, estabeleceu como regra geral o prazo de cinco anos para que a Administração Pública Federal, direta ou indireta, no exercício do poder de polícia, apure o cometimento de infração à legislação em vigor.
Além desse prazo prescricional de cinco anos, essa lei também normatizou a prescrição intercorrente que incide a partir da instauração do processo administrativo e se consuma quando houver a paralisação do processo por prazo superior a 03 anos.
O artigo que se segue procura analisar as hipóteses em que a pretensão punitiva está sujeita, concomitantemente, a prescrição qüinqüenal e à prescrição intercorrente, o termo a quo para a contagem do prazo prescricional e as situações que permitem a caracterização de uma ou outra espécie de prescrição.
II – FUNDAMENTAÇÃO
1. A PERDA DO PODER PUNITIVO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Antes de adentrar aos prazos prescricionais estabelecidos na lei em comento, cumpre registrar que a Administração Pública tem o dever de apurar e punir as infrações administrativas, entendidas estas como a práticas de ilícitos administrativos assim definidos na legislação correspondente, aplicando a sanção legalmente prevista, de que são exemplos mais comuns as advertências, as multas e as interdições de atividades.
A sanção administrativa, que é uma espécie de sanção jurídica, é definida por Rafael Munhoz de Mello[1] como a conseqüência negativa atribuída à inobservância de um comportamento prescrito pela norma jurídica, que deve ser imposta pelos órgãos competentes,e, se necessário, com a utilização dos meios coercitivos, tal que previsto no próprio ordenamento jurídico.
Porém, não é razoável que as pretensões se perpetuem no tempo em razão da instabilidade jurídica daí decorrente e conseqüente comprometimento da paz social. O princípio da segurança jurídica é o fundamento para que, regra geral, a pretensão punitiva esteja sujeita à ocorrência da prescrição quando não exercida dentro do prazo legalmente fixado.
Na falta de lei especifica a ditar o prazo, e a denotar a sua importância para a segurança jurídica, havia três posições acerca do prazo prescricional para o exercício do poder punitivo estatal. Eram defendidas: (i) a imprescritibilidade da ação administrativa punitiva; (ii) a aplicação do prazo geral prescricional do código civil e (iii) a utilização, por analogia, do prazo qüinqüenal presente em disposições aplicáveis à Administração Pública.
No âmbito da Administração Pública Federal a perda do poder punitivo pelo decurso do tempo legalmente previsto para o exercício da pretensão punitiva – prescrição da pretensão punitiva - foi tratada de forma expressa na lei 9.973/99, resultado da conversão da Medida Provisória no 1.708, de 30.06.98, que entrara em vigor no dia 1º de julho desse ano.
A edição da lei teve o condão de proporcionar maior segurança na análise do tema e as disposições que disciplinam a prescrição punitiva da Administração Pública Federal estão contidas nos dispositivos a seguir transcritos:
Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
§ 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
§ 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal
No tocante a abrangência material dessas disposições vale registrar que embora o art. 1º, caput, faça referência expressa à ação punitiva no exercício do poder de polícia elas abrangem qualquer ação punitiva estatal, inclusive as aplicáveis em razão dos poderes exorbitantes da Administração Pública Federal nos Contratos Administrativos, excetuando-se apenas as ações punitivas reguladas em leis especiais, conforme ressalva constante do art. 5º da lei em comento.
A aparente restrição do prazo prescricional à ação punitiva decorrente do exercício do poder de polícia foi muito bem tratada por Marcelo Madureira Prates, no artigo intitulado Prescrição administrativa na Lei 9.873, de 23.11.99: entre simplicidade normativa e complexidade interpretativa[2], a seguir transcrito no que interessa:
Note-se, a propósito, que a referência legal aí contida restringindo a incidência do prazo prescricional à ação punitiva da Administração desenvolvida no exercício do poder de polícia para mais de ser despicienda é inadequada. O poder punitivo exercido pela Administração nas suas relações de natureza geral (3) é, antes de tudo, uma expressão do poder punitivo estatal, cujo aparecimento, alcance e duração dependem sobretudo da discricionariedade do legislador. Isso implica que o poder administrativo sancionador
não deva ser visto como um acessório ou como um subpoder derivado de outros poderes administrativos, nomeadamente do poder de polícia. Ao contrário. Uma vez criado pelo legislador, o poder sancionador surge como poder administrativo autônomo que não deve ser confundido nem identificado com o poder administrativo de polícia, o qual não pode mais ser visto como fundamento de toda a atividade administrativa restritiva, como ainda sustenta significativa parcela da doutrina(4).
Em vista da dispersão e da complexidade experimentadas atualmente pelas sanções administrativas, a atividade administrativa sancionadora não encontra abrigo na idéia de poder de polícia, a qual deve, igualmente, ser definida de maneira própria e restrita.
Assim, é de se diferençar as limitações e os gravames impostos com base no exercício do poder administrativo de polícia, que têm caráter preventivo-estratégico, visando primordialmente a conservar, a manter a ordem público-administrativa, das limitações e dos gravames produzidos pelo poder administrativo sancionador, de cunho reativo e com o desígnio primacial de reafirmar os valores da ordem público-administrativa já irremediavelmente atingidos. A separar essas duas espécies de poder administrativo está a infração administrativa: enquanto o poder de polícia é utilizado para evitá-la, aparecendo sempre e unicamente em momento anterior à sua concretização plena, o poder sancionador é exercido para reprová-la, somente surgindo em instante posterior à sua esgotadura(5).
A corroborar esse entendimento, vale destacar que o art. 5º da Lei em comento exclui de sua aplicação, de forma expressa, as infrações de natureza funcional e os procedimentos de natureza tributária, posto que regulados em leis específicas.
Embora a lei não seja expressa a esse respeito, também serão excluídos de sua incidência, em razão do princípio da especialidade, infrações e procedimentos que porventura venham a ser tratados em leis específicas.
Luiz Roberto Barroso[3] sustenta até mesmo que a lei ao estabelecer o prazo prescricional qüinqüenal para o exercício da pretensão punitiva teve eficácia apenas declaratória, não importando em qualquer inovação no ordenamento jurídico porque a doutrina e jurisprudência majoritárias na defendiam que, na falta de lei especifica a ditar o prazo, era qüinqüenal o prazo para a Administração Pública exercer o seu poder punitivo. Confira-se esse posicionamento nos trechos a seguir destacados:
Tal previsão veio atender ao reclamo de doutrina, jurisprudência e autoridades administrativas de que, em benefício da segurança das relações jurídicas, se positivasse em caráter geral a prescrição qüinqüenal já correntemente adotada.
A Lei 9.873/99, portanto, não inovou a ordem jurídica nesse ponto. Veio apenas declarar, em caráter geral, o que, como restou cumpridamente demonstrado no item I.1. acima, já era a regra no direito administrativo brasileiro. A lei declaratória, como consensualmente se reconhece, não constitui situação nova, limitando-se a pronunciar, para fins de clareza ou certeza jurídica, o sentido e alcance de situação jurídica que já existia e era reconhecida.
Abordada a abrangência das disposições legais em comento, vale destacar que elas regulam duas espécies distintas de prescrição da pretensão punitiva do Estado. A primeira é a prescrição qüinqüenal descrita no caput do art. 1º, destinada a afastar a possibilidade do Estado em aplicar a penalidade administrativa quando, ainda que praticados atos tendentes a impulsionar o processo eventualmente instaurado, houver o decurso do prazo legal sem a aplicação da sanção.
Vale destacar que, quando o fato também se constituir crime, o prazo prescricional para a pretensão punitiva será o da lei penal, conforme estabelece o §2º do dispositivo em comento.
A segunda, é a prescrição intercorrente tratada no art.1º,§1º. Ela incide a partir da instauração do processo administrativo punitivo e é verificada sempre que for constatada a paralisação do processo por prazo superior a três anos. Essa paralisação decorre da ausência da prática de atos tendentes a impulsionar o andamento dos autos.
Dessa forma, a partir da data da instauração do processo administrativo, a prescrição da pretensão punitiva está sujeita as duas espécies de prescrição da pretensão punitiva – a qüinqüenal e a intercorrente - , incidindo a que ocorrer primeiro.
Nos tópicos que se seguem procura-se analisar essas duas espécies de prescrição, o termo inicial para a contagem do prazo prescricional da ação punitiva e as hipóteses de sua interrupção.
2.- A PRESCRIÇÃO DA AÇÃO PUNITIVA E O SEU TERMO INICIAL
A regra geral qüinqüenal encontra-se prevista no caput do art. 1º da Lei 9.873/99, que dispõe, in verbis:
Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
A par dessa regra geral qüinqüenal, vale destacar que por força da disposição contida no § 2ºdo art. 1º da Lei 9.873/99, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime.
Em razão disso, quando o fato for punível simultaneamente nos planos administrativo e criminal terá incidência a disposição contida no § 2º, hipótese em que incidem os prazos prescricionais estabelecidos no art. 109 do Código de Processo Penal.
Como se extrai da regra em comento, o termo inicial para a contagem do prazo prescricional para a ação punitiva é a data da prática do ato, ou, no caso de infração permanente ou continuada do dia em que tiver cessado.
Dessa forma, no caso de infrações instantâneas, assim entendidas aquelas que se consumam em um determinando instante, a prescrição da ação punitiva tem início na data da prática do ato. Nos casos de infração permanente ou continuada, o termo inicial da contagem do prazo prescricional será o dia em que tiver cessado a prática da infração.
A infração é permanente quando o momento consumativo se protai no tempo. É dizer, há um único ato ilícito cuja conduta perdura no tempo. Já infração continuada se dá quando dois ou mais ilícitos mesma espécie são realizados de modo similar e se repetem em circunstâncias tais que permitem concluir que uma infração é continuação da outra.
Em casos tais, o termo inicial da prescrição é a data da cessação da infração, quando a conduta da infração permanente é interrompida ou quando o último ilícito é praticado, no caso da infração continuada.
O inicio do decurso do prazo prescricional da pretensão punitiva, ou seja, o termo inicial da prescrição qüinqüenal ou da que resultar da aplicação da norma penal, quando for o caso, independe da instauração ou não do processo administrativo. Em outras palavras, o marco inicial e as hipóteses de interrupção do prazo prescricional da ação punitiva podem se verificar antes e durante o processo administrativo.
A prescrição qüinqüenal da ação punitiva destina-se a afastar a possibilidade do Estado aplicar a penalidade administrativa quando não adotar qualquer ação objetivando o exercício do seu poder punitivo ou, ainda que praticados atos tendentes a impulsionar o processo eventualmente instaurado, houver o decurso do prazo legal sem a aplicação da sanção.
Dessa forma, ainda que a Administração Pública pratique atos tendentes a impulsionar o processo, afastando com esse proceder a ocorrência da prescrição intercorrente, que é trienal e será tratada com maior vagar em tópico especifico deste estudo, deve ser observado o prazo para o exercício da ação punitiva, em regra quinquenal.
3. A INTERRUPÇÃO DA PRESCRICAO DA PRETENSAO PUNITIVA
As hipóteses legais de interrupção da prescrição da ação punitiva regulada no caput do art. 1º da Lei. 9.873/99, estão enumeradas no art. 2º da mesma lei, a seguir transcrito:
“Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva:
I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;
II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;
III - pela decisão condenatória recorrível.
IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal
Conforme se extrai do próprio texto legal, essas hipóteses legais de interrupção aplicam-se tão somente à prescrição da ação punitiva prevista no caput do art 1º da Lei 9.873/99 ou no seu §2º, quando se tratar de fato que também capitulado como crime.
A prescrição intercorrente trienal, como será abordado no tópico seguinte, é completamente regulada pela disposição contida no §1º do art. 1º da Lei 9.873/99, e não está sujeita aos fatos interruptivos ora abordados pois a sua caracterização ocorrerá apenas se em prazo superior a três anos não forem praticados quaisquer atos que impulsionem o processo.
Definido que as hipóteses de interrupção da prescrição previstas no art 2º da Lei 9.873/99 aplicam-se somente em relação ao prazo prescricional da ação punitiva (art. 1º, caput e §2º), cabe uma análise dos fatos elencados pela lei como aptos a interromper o prazo e determinar a nova contagem, por inteiro, do prazo prescricional.
De acordo com o dispositivo leal em comento, a interrupção ocorre (i). pela notificação/citação do acusado; (ii) por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato (iii) pela prolação de decisão condenatória; (iv) por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.
A primeira hipótese de interrupção é de simples constatação pois decorre da notificação ou citação do acusado para apresentar defesa em relação aos fatos que lhes são imputados.
A segunda hipótese de interrupção consiste em qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato, assim entendidos como os atos que a autoridade administrativa pratica com o propósito de coletar elementos de prova ou indiciários sobre a materialidade do fato e a sua autoria.
A terceira hipótese de interrupção do prazo é a prolação de decisão condenatória recorrível. A decisão condenatória é proferida após a completa instrução dos autos e é destinada a solucionar definitivamente a questão analisada, mas se ainda estiver sujeita a recurso, terá o condão de interromper a contagem do prazo prescricional da ação punitiva, em regra qüinqüenal.
Por fim, a hipótese de interrupção representada por ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.
Essa hipótese decorre da instalação, no âmbito da Administração Pública Federal, da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal, instituída no âmbito da Advocacia Geral da União.
A competência da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Advocacia Geral da União encontra-se estabelecida no art. 18 do Decreto 7.392/2010 e inclui a de dirimir, por meio de conciliação, as controvérsias entre órgãos e entidades da Administração Pública Federal, bem como entre esses e a Administração Pública dos Estados, do Distrito Federal, e dos Municípios.
Dessa forma, qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito da administração é causa interruptiva da prescrição da ação punitiva.
Na ocorrência da interrupção da ação punitiva, sempre que houver a ocorrência de quaisquer dos atos previstos em lei, o prazo prescricional quinquenal recomeçará a correr na sua integralidade, independentemente do prazo anteriormente transcorrido.
4. A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
A prescrição intercorrente está inteiramente regulada no art. 1º, §1º, da Lei 9.873-99, que dispõe, in verbis:
§ 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso
Como se observa, essa espécie de prescrição se consuma quando o processo administrativo ficar parado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho.
Essa espécie de prescrição, por dizer respeito a particular condição de paralisação do processo por prazo superior a três anos, somente é passível de ser verificada a partir da instauração do processo.
Isso porque essa espécie de prescrição é destinada a afastar o poder punitivo da Administração nas hipóteses em que, mesmo não tendo havido o decurso do prazo para o exercício da ação punitiva, em regra qüinqüenal, houver a paralisação do processo por prazo superior a três anos.
De acordo com o comando legal em que regulada, a movimentação processual impeditiva da paralisação trienal pode ser representada tanto pelo julgamento da causa processual administrativa, como por um simples despacho que impulsione os autos ao seu objetivo final.
Dessa forma, um simples despacho de movimentação do processo (vista às partes, expedições de intimações, encaminhamento a outro setor para providências, etc) ou um despacho de natureza interlocutória (determinação de provas e outras medidas investigativas) ou manifestações técnicas produzidas pela Administração no curso do processo (informes e análises técnicas, pareceres jurídicos, etc.), ou por fim, uma decisão de mérito (julgamento), é suficiente para afastar a ocorrência da prescrição intercorrente.
A propósito, vale destacar que a essa espécie de prescrição não são aplicáveis as hipóteses de interrupção da prescrição previstas no art. 2º da referida lei, uma vez que o próprio texto deste artigo faz referência a prescrição da ação punitiva, ou seja, a regulada pelo caput do art 1º da Lei 9.873/99, e que é em regra qüinqüenal. Não fora isso, o § 1º do art. 1º, por regular inteiramente o instituto da prescrição intercorrente, é norma especial em relação ao citado art. 2º.
Vale destacar que a lei, ao tratar da prescrição intercorrente não especificou o ato processual a ser praticado para afastar a sua ocorrência, mas apenas menciona a necessidade de julgamento ou despacho em prazo não superior a três anos.
Em razão disso, o mero ato de movimentação processual, sob qualquer de suas formas e independentemente de sua natureza ou finalidade desde que impulsione o processo na direção de seu objetivo final é suficiente para afastar a ocorrência da prescrição intercorrente. A esse propósito, confira-se os seguintes precedentes:
Processo Administrativo. ANP. Prescrição Intercorrente. Art. 1º, §1º, Lei 9.873/99. inocorrente. I – Inicialmente, cumpre trazer à colação o teor do art. 1º, § 1º, da Lei n.º 9.873/99, o qual dispõe que “incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho”. II – Em sendo assim, instaurado o procedimento administrativo, caso a Administração deixe o mesmo pendente de julgamento ou despacho por mais de três anos, forçoso será reconhecer a prescrição da pretensão punitiva. III – In casu, pela análise dos documentos acostados aos autos, não se depreende que o procedimento administrativo ora em análise ficou paralisado desde a autuação, pendendo de julgamento ou despacho por mais de três anos. IV – Destarte, cumpre destacar que, quando a Administração pratica atos que impulsionam o processo, ainda que seja despacho de mero expediente, não estará caracterizada a inércia da mesma, não havendo, portanto, que se falar em prescrição intercorrente a que se refere o artigo 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/99 V – Remessa Necessária e Apelação da ANP providas. (AC 200451010140181, Desembargador Federal REIS FRIEDE, TRF2 - SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data:29/03/2011 - página:183/184.)
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. ANP. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 1.º, §1.º, LEI N.º 9.873/99. INOCORRÊNCIA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E LEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO NÃO AFASTADA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Apelação cível interposta pela Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Combustível (ANP) em face de sentença que, nos autos de ação de conhecimento, sob o rito comum ordinário, julgou procedente o pedido formulado na inicial, reconhecendo a ocorrência de prescrição intercorrente de processo administrativo, bem assim a anulação do auto de infração que lhe deu origem e da decisão condenatória prolatada no respectivo processo administrativo, desconstituindo-se o débito lançado em nome da empresa autora. 2. Nos termos do art. 1.º, § 1.º, da Lei n.º 9.873/99, •incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho–. 3. O ato normativo epigrafado é expresso ao afirmar que não necessariamente o processo administrativo deva ser concluído em menos de três anos, bastando, para que a prescrição trienal seja afastada, que seja dado impulso na direção de seu objetivo final. 4. Sendo o processo administrativo o meio pelo qual se constituem as infrações verificadas pela Administração no exercício de seu poder de polícia, todos os atos que importem no impulsionamento para o prosseguimento do processo são, e assim devem ser considerados, atos imprescindíveis à apuração do fato tido como infração. 5. O ato ora atacado, por possuir índole administrativa, goza das presunções de legalidade, legitimidade e veracidade, próprias dessa categoria de atos jurídicos. Trata-se, como cediço, de presunção iuris tantum, isto é, de natureza relativa, passível, portanto, de prova em contrário, a qual, como também é de trivial sabença, compete àquele que alega a nulidade do ato administrativo. 6. In casu, porém, da análise dos autos, não visualizo elementos probatórios robustos a ponto de autorizar o afastamento das sobreditas presunções, para fins de se declarar a nulidade do auto de infração aqui alvejada. 7. Apelação conhecida e provida.(AC 200451010100729, Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, TRF2 - SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data:26/10/2011 - Página:275.)
Como se observa, essa prescrição não ocorrerá se, instaurado o processo, forem praticados em intervalos de tempo não superiores a três anos, quaisquer atos de autoridade que caracterizem impulso processual
Por outro lado, caso a Administração deixe o processo pendente de julgamento ou despacho por mais de três anos, forçoso será reconhecer a extinção da pretensão punitiva em razão da ocorrência da prescrição intercorrente.
III- CONCLUSÃO
A análise das disposições legais contidas na Lei 9.873/99, que regula o prazo prescricional da ação punitiva da Administração Pública Federal, permite concluir que o poder punitivo estatal, em regra: (i) prescreve em cinco anos contados da prática do ato ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, da data em que cessar a infração (art. 1º); (ii) observará o prazo prescricional da lei penal quando o ilícito administrativo também constituir crime (§ 2º do art. 1º da Lei 9.873/99); (iii) sujeita-se a prescrição trienal – prescrição intercorrente - na hipótese de paralisação do processo administrativo por mais de três anos (§ 1º do art. 1º da Lei 9.873/99).
Notas
[1] Princípios Constitucionais de Direito Administrativo Sancionador. Sâo Paulo: Malheiros Editores. p.62
[2] PRATES, Marcelo administrativa na Lei 9.873, de 23.11.99: entre simplicidade normativa e complexidade interpretativa. Disponível em http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/. Acesso em 19 de setembro de 2012. Madureira. Prescrição
[3] BARROSO, Luis Roberto. A prescrição administrativa no direito brasileiro antes e depois da lei nº 9.873/99. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. 1, nº. 4, 2001. Disponível em <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 19.09.2012