Em uma relação médico-paciente a confiança existente entre ambos é à base da relação, uma vez que o paciente tem que ver no médico alguém que possa auxiliar no seu tratamento e que possa recuperar o seu estado de saúde, enquanto que o médico deve confiar no paciente, acreditando que ele tomará todas as medidas necessárias no auxílio ao médico e assim terem êxito na recuperação. Mesmo a atividade médica, em sua maioria, sendo uma atividade de meio o médico deve fazer todo o possível para recuperar àquele paciente que ora se apresenta com problemas, contando com todo o aparato a sua disposição.
De acordo com o que preceitua PIERANGELI[1], todo o tratamento médico cirúrgico, executado segundo a lege artis, no geral, pode ser considerado lícito, ainda quando falta o consentimento do interessado.
Todos os tratamentos médicos, desde a consulta clínica, a prescrição de medicamentos, as intervenções cirúrgicas, entre outras são atividades que podem ser consideradas lícitas sem mesmo ter o consentimento do interessado, uma vez que tais atividades serviriam para o bem estar do paciente em primeiro lugar. E entre os fundamentos dessa licitude estão a tipicidade justificada e atipicidade; gestão de negócios, estado de necessidade; exercício regular de um direito; causa de exclusão de culpabilidade; ausência de culpabilidade; causa supralegal de justificação; adequação social; direito consuetudinário; interesse prevalente; meio justo para um fim justo, etc.[2]
Não há o que se questionar nesse trabalho quanto aos procedimentos médicos que resultam num resultado positivo para o paciente, uma vez que o médico age dentro dos preceitos aos quais foi treinado para realizar, fazendo com que o paciente tenha uma melhora de acordo com o quadro que ora se apresentava assim podemos dizer que a conduta é atípica e esse é o entendimento de boa parte da doutrina, mas nas palavras de PIERANGELI[3], caso a intervenção provocasse um resultado negativo, a conduta seria típica, mas a sua antijuridicidade estaria excluída.
Não podemos visualizar os procedimentos médicos como algo isolado, eles devem ser acompanhados de determinados cuidados tomados pelo paciente, uma vez que cada organismo reage de uma forma diferente a determinados procedimentos, assim não poderia o médico ser responsabilizado por determinado procedimento tomado, uma vez que o próprio paciente não tomou os cuidados necessários ou mesmo o seu organismo não reagiu da forma esperada.
Além do acima exposto não pode o médico responder pelas lesões provocadas pelo tratamento médico cirúrgico, comum ao procedimento, como por exemplo: inchaços, incisões, anemia, entre outras, lesões essas inerentes ao procedimento médico cirúrgico, sendo o risco aceito socialmente para o bem estar do paciente.
Mister se faz informar que o médico não pode impor procedimentos sem o consentimento do interessado, pois caso o faça estaria violando determinados direitos do paciente, que pode dispor como quiser do corpo e tem esse o direito a liberdade, não se submetendo as imposições médicas, pois o paciente dispõe com seu consentimento de determinados direitos para o seu próprio bem.
Uma parte da doutrina entende que os procedimentos cirúrgicos realizados pelos médicos em beneficio do paciente (melhora do paciente) não podem ser considerados como atípicos, mas sim cobertas por uma causa de justificação, mas ao contrário dessa teoria, alguns estudiosos ressaltam que o procedimento médico cirúrgico causador de tais lesões seria atípico pela falta do elemento subjetivo, já que a intenção do médico seria o de causar a cura do paciente e não ferir o mesmo, ou seja, a finalidade do médico é a cura do paciente e não o corte com o intuito de machucar ou de causar uma lesão penalmente relevante.
Podemos dizer que todo o procedimento médico cirúrgico é composto de um risco socialmente admitido, onde o paciente dispõe de determinados direitos em nome de uma possível melhora, mesmo sem saber das intercorrências que podem aparecer. Assim podemos concluir que a atividade médica é sim uma atividade socialmente aceita e que mesmo advindo resultado danoso, para a sociedade, tal conduta tinha uma finalidade boa, não podendo ser tipificada.
A sociedade espera do médico todo o empenho na busca da cura de determinada enfermidade e assim desde o início acredita naquele profissional como alguém capaz de realizar essa atividade dentro de preceitos éticos adquiridos na academia, passando ele por treinamentos e jurando sempre cumprir sua atividade da melhor forma possível, exercendo a sua atividade com afinco, deixando claro que a atividade do médico que atende um paciente em coma, sendo este paciente testemunha de Jeová, necessitando ele de transfusão de sangue e o médico o faz para salvar a vida desse paciente, age com o devido exercício regular de um direito.
Mas ao contrário do pensamento acima apresentado uma parte da doutrina não coaduna com tal entendimento no que tange ao exercício regular de direito, dando ao tratamento médico cirúrgico um caráter de justificação e não de atipicidade, lecionando que as intervenções cirúrgicas seriam causas de justificação não codificadas, onde o próprio legislador não determinou as possiblidades e limites[4].
O interessando no tratamento médico (paciente) deve consentir com o tratamento que lhe é apresentado, desde que esse paciente tenha capacidade de consentir e assim justificar a conduta médica, tornando atípica se necessário.Com isso nas palavras de PIERANGELI[5], o consentimento é considerado um pressuposto da atipicidade do fato ou de uma causa de exclusão da antijuridicidade diversa do consentimento do titular do bem jurídico tutelado.
O consentimento do paciente para a realização de um procedimento afasta a imposição do médico como anteriormente dito, uma vez que o paciente se dispõe a fazer tal procedimento em seu beneficio, fazendo com que ele mesmo pese os seus direitos, abrindo mão de um que lhe causará determinada lesão em nome de outros maiores.
Mas o consentimento obedece a determinados preceitos, tendo ele que ser valido e para isso deve ser manifestado de forma expressa ou tacitamente, permitindo ao médico conhecer de sua existência; O consentimento deve ser dado pelo próprio paciente, desde que esse tenha condições mentais e físicas, não podendo ser substituído por nenhum outro membro da família, uma vez que é o paciente o titular do bem tutelado. A pessoa deve ter idade suficiente para consentir (18 anos), devendo ser ela civilmente capaz para consentir com o fato, pois caso o paciente se encontre incapaz de entender o caráter do fato, tal ato será nulo ou anulável.
O médico deve apresentar ao paciente todos os procedimentos que serão tomados antes mesmo de se realizar o ato, devendo esse conhecer e concordar com o passo a passo e assim decidir consentir sobre a realização ou não do tratamento, sendo que tal consentimento deve persistir por toda a execução.
Mister se faz deixar claro que o consentimento não pode ir de encontro com os bons costumes e a ordem pública.
O consentimento além de atender a tais preceitos deve ser direcionado a quem tenha habilidade, no caso em estudo, ao médico, que possui habilitação para realizar as atividades e desde que dentro de sua especialidade e a atividade é regulamentada também pelo CFM através do seu Código de Ética[6]que preceitua:
Art. 22. Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte.
Art. 31. Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte.
Art. 34. Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e os objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu representante legal.
Art. 42. Desrespeitar o direito do paciente de decidir livremente sobre método contraceptivo, devendo sempre esclarecê-lo sobre indicação, segurança, reversibilidade e risco de cada método.
O médico a quem foi direcionado o consentimento deve ter certeza de todos os procedimentos a serem utilizados deixando claro ao paciente desde o primeiro momento, evitando assim que em caso de alguma intercorrência venha a ser responsabilizado por alguma lesão. Mas caso o médico tenha agido com erro desde o início comprovando, por exemplo, a sua falta de habilidade, o consentimento do paciente não é capaz de absolver a responsabilidade do médico quanto a tal erro.
Todos os aspectos acima elencados quanto à validade e a capacidade de consentir, nos leva a outras perguntas, como o caso de pacientes que não podem por algum motivo consentir e muito se falou em tratamento médico cirúrgico quando o interessado (paciente) consente com determinado procedimento e quando este tem a capacidade de consentir e dispor de determinados direitos, mas importante também tratarmos da questão do paciente que não tem a possibilidade de consentir com o tratamento sugerido pelo médico, evitando assim possíveis arbítrios médicos ou mesmo um prejuízo ainda maior ocasionado pela demora no procedimento, uma vez que o mesmo possa ter sido encontrado em estado gravoso, não podendo se comunicar e muito menos expressar sua vontade.
Seguindo parte da doutrina que vem ser divergente quanto a esses questionamentos, PIERANGELLI, se posiciona da seguinte forma:
As respostas não são fáceis e a doutrina, quanto a esses pontos, é bastante divergente. Partindo-se dos posicionamentos mais recentes, podemos alinhar quatro caminhos: o primeiro sustenta que a licitude do tratamento médico cirúrgico decorre de uma atipicidade, que se fundamenta no aspecto social de sua intervenção; o segundo entende estar o fato justificado em face de uma excludente não codificada; o terceiro justifica o fato como decorrência de um consentimento presumido; e o quarto, a justificação se funda no estado de necessidade[7].
De acordo com a maior parte da doutrina pesquisada o médico estaria amparado por uma justificadora quando agir em benefício do paciente, pois a teríamos um choque de interesses, de um lado a necessidade urgente da realização de determinado procedimento cirúrgico e do outro lado o interesse do paciente que não pode expressar a sua vontade, assim a doutrina leciona que estaríamos diante de um consentimento presumido. Mas o consentimento presumido só poderá ocorrer nas hipóteses em que o paciente não possa expressar a sua vontade, caso esse recobre seus sentidos, mesmo que, durante a intervenção e escolha pela interrupção da mesma, deve o médico apenas evitar o resultado morte e logo depois, parar com o atendimento.
Mister se falar da relação do consentimento e do estado de necessidade, pois essa é a teoria mais aceita no nosso ordenamento jurídico, uma vez que o paciente se encontra sem a possibilidade de consentir e em perigo atual, podendo assim evitar um dano mais gravoso.
Tendo por base o artigo 24 do Código Penal Brasileiro que fundamenta a realização desse procedimento sem o consentimento do paciente, o médico poderá realiza-lo, pois a finalidade dele é a de salvar a vida do paciente, não existindo outro modo para salvar tal bem jurídico exposto a perigo e com a possibilidade de dano irreversível. O médico então deve agir com todos os cuidados necessários com o fim de salvar o interessado, realizando apenas os procedimentos necessários, sem extrapolar seus limites.
Existem algumas hipóteses segundo PIERANGELLI[8]em que o médico poderá atuar sem o consentimento do ofendido e entre elas estão, lembrando que tais hipóteses são apenas exemplificativas e não taxativas, já que apenas podem ser interpretados caso a caso.
· Hipótese em que se tenta salvar a vida do paciente in extremis, que se encontra em estado comatoso, mediante intervenção médico cirúrgica;
· Amputação de membro para evitar a gangrena, em pessoa incapaz de consentir;
· Hipótese de intervenção cirúrgica consentida, quando o médico constata a necessidade de realizar outra cirurgia, enquanto o paciente ainda se encontra sob efeitos da anestesia;
· Realização de uma cirurgia acessória e não necessária, aproveitando-se o médico da oportunidade;
· Caso em que o paciente, temporariamente provado de consciência, é submetido a uma intervenção postergável, posto que inexiste perigo atual.
Hipótese em que se tenta salvar a vida do paciente in extremis, que se encontra em estado comatoso, mediante intervenção médico cirúrgica – Na prática[9] o médico realiza todo o procedimento para tentar salvar a vida do paciente, acreditando que estão agindo em nome do melhor beneficio do paciente e assim estão, pois estão agindo resguardado pelo estado de necessidade.
Amputação de membro para evitar a gangrena, em pessoa incapaz de consentir; Hipótese de intervenção cirúrgica consentida, quando o médico constata a necessidade de realizar outra cirurgia, enquanto o paciente ainda se encontra sob efeitos da anestesia – Nas hipóteses mencionadas o médico deve obedecer à regra do consentimento já que o paciente poderá consentir posteriormente, mas caso a incapacidade permaneça deve ele procurar o representante legal para que este possa decidir se será ou não realizado o procedimento. Na prática o que se vislumbra é: o médico averigua o caso concreto e caso tal gangrena possa comprometer outros órgãos ou membros do paciente de tal forma que a demora no procedimento tornaria o procedimento ineficaz, o mesmo amputa o membro comprometido e aquele que no momento do diagnostico não foi constatado como comprometido, aceitando o risco e acreditando estar agindo resguardado por um estado de necessidade. Na hipótese de o médico constatar a necessidade de realização de outra cirurgia enquanto o paciente encontra-se anestesiado, o médico só realiza o procedimento se constatado que aquele órgão ou membro prejudicado possa causar um dano grave ao paciente ou caso o paciente não possa ser submetido à outra cirurgia em um espaço de tempo pequeno. Em ambas as hipóteses o médico averigua o caso concreto e decide no momento da intervenção a necessidade do procedimento, e como dito anteriormente, acreditando estar coberto por uma excludente.
Ainda quanto aos casos em análise, o médico só poderia realizar tal procedimento e ser considerado lícito pelo ordenamento jurídico se o paciente encontrar-se em perigo atual e inevitável, como postula o estado de necessidade.
Para as demais hipóteses: Realização de uma cirurgia acessória e não necessária, aproveitando-se o médico da oportunidade; Caso em que o paciente, temporariamente provado de consciência, é submetido a uma intervenção postergável, posto que inexista perigo atual. Os médicos não podem agir uma vez que não estão cobertos pela excludente do estado de necessidade e isso se vislumbra na prática, pois o Dr. Willians Moura Leite, informa que não é possível a realização desse procedimento, mesmo com o argumento de que o paciente não possa se submeter a duas cirurgias em um pouco espaço de tempo, apenas realizando o mesmo caso existe perigo de morte ou grave dano.
Vale ainda citar o caso de pessoas que não concordam com nenhum ou com determinados procedimentos, o chamado dissente, é o caso dos membros da religião Testemunha de Jeová, que não aceitam a transfusão de sangue acreditando que a mistura do seu sangue com o de outra pessoa os tornará impuros. Mas como realizar tal procedimento respaldado em um consentimento presumido, uma vez que isso poderá criar nesse paciente um problema junto a sua comunidade religiosa? Pode ele dispor do direito a vida? Pode o médico realizar tal procedimento sem cometer um ilícito penal?
Nossa CF/88 em seu artigo 5º, II, preconiza que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer nada senão em virtude de lei, assim o paciente não está obrigado a se submeter a nenhuma intervenção médica sem o seu consentimento livre, mesmo que para o seu bem e o médico deve obedecer a vontade livre e consciente do paciente ou de seu representante legal, mas atenção deve ser dada quando o consentimento é dado pelo representante legal, uma vez que o médico deve agir para evitar o resultado morte, ou então deve o médico procurar o poder judiciário para que esse supra a lacuna ou mesmo o consentimento, tomado como errôneo, do representante legal.
Quanto a isso emana o CFM em seu Código de Ética o art. 26 que diz:“Deixar de respeitar a vontade de qualquer pessoa, considerada capaz física e mentalmente, em greve de fome, ou alimentá-la compulsoriamente, devendo cientificá-la das prováveis complicações do jejum prolongado e, na hipótese de risco iminente de morte, tratá-la.”
O respeito à autonomia requer que se tolerem crenças e escolhas das pessoas desde que não constituam ameaça a outras pessoas, à coletividade ou a si mesma.
O Conselho Federal de Medicina trata do assunto no Código de Ética Médica(Resolução CFM 1.931/09) no Capítulo IV, art. 22, que veda ao médico deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte.
Para tanto o CFM estuda a elaboração de recomendações para os médicos, onde serãoabordados aspectos darelação médico paciente e da autonomia do paciente quanto aos procedimentos a ser utilizados[10].
Um dos pontos interessantes que devemos tratar quanto ao consentimento, que comprova a sua importância é quanto ao aborto de anencéfalos, uma vez que o STF passa a autorizar o aborto de fetos anencéfalos desde que consentimento da mãe e nesse sentido constata-se que a vontade da paciente é uma das peças mais importantes dessa decisão e assim se vislumbra quando o CFM reforçou no texto da resoluçãoCFM nº 1.989/2012 que, ante o diagnóstico de anencefalia, a gestante tem o direito de, livremente, decidir manter a gravidez ou interrompê-la imediatamente, independente do tempo de gestação. Pode, ainda, adiar a decisão para outro momento. Se a gestante optar pela antecipação terapêutica do parto, deverá ser feita ata do procedimento, na qual deve constar seu consentimento por escrito. A ata, as fotografias e o laudo do exame integrarão o seu prontuário.
Assim após todas as colocações acerca do consentimento esclarecido, podemos dizer que deve ser respeitado o princípio da autonomia da vontade em primeiro lugar, onde o paciente só pode ser submetido a procedimento previamente informado e desde que o mesmo de maneira livre e consciente se submeta ao mesmo.
Além disso, o médico deve obedecer a vontade desse paciente sob pena de incorrer em prática delituosa, mesmo que muitas vezes acobertado pelo instituto da legitima defesa, dessa forma salvando a vida do paciente que se encontra sem possibilidade de consentir e que não possua representante legal próximo para evitar o dano.
O CFM vem se preocupando com o assunto e começa então a formular recomendações aos médicos quanto ao consentimento esclarecido para assim melhorar a relação médico paciente, reforçando a base da relação de confiança.Em todo o Código de Ética Médica, pareceres, resoluções e demais consultas o tema do consentimento esclarecido é recorrente, sendo uma das grandes preocupações dos conselheiros. Mas em nosso ordenamento jurídico o consentimento do ofendido (interessado) ainda é matéria pouco estudada e discutida, sendo considerada como causa supralegal de justificação.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Bibliografia de base:
PIERANGELLI. José Henrique,O consentimento do ofendido. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989.
Bibliografia utilizada
ANDRADE. Manuel da Costa, Consentimento e acordo em direito penal: contributo para a fundamentação de um paradigma dualista. Coimbra: Editora Coimbra, 1991.
BITENCOURT. Cezar Roberto, Tratado de direito penal: parte geral, vol. I. 11ª ed. atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2007.
ANDRADE. Manuel da Costa, Direito penal médico: SIDA: Testes arbitrários, confidencialidade. Coimbra: Coimbra Editora (Revista dos Tribunais), 2011.
MENEZES, Bruno Seligman de. O consentimento do ofendido nos injustos culposos de prática médica.Dissertação apresentada ao Programa de Pós Graduação em Ciências Criminais na Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, 2010.
REALE JR, Miguel. Dos estados de necessidade. São Paulo: José Bushatsky, Editor, 1971.
ENTREVISTA realizada com o médico Willians Moura Leite (CRM-MA), por telefone no dia 13 de junho de 2012.
CFM – Conselho Federal de Medicina. O consentimento informado. Jornal de Medicina. Ano XXVII. Maio, 2012. Portal CFM. Disponível em: <http://portal.cfm.org.br/images/stories/JornalMedicina/2012/jornal208.pdf >. Acesso em: 13 jun. 2012.
Código de Ética Médica – Resolução 1.931/2009
Notas
[1]PIERANGELLI, José Henrique. O consentimento do ofendido. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989. p. 185
[2]PIERANGELLI, José Henrique. O consentimento do ofendido. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989. p. 185
[3]PIERANGELLI, José Henrique. O consentimento do ofendido. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989. p. 185
[4] PIERANGELLI, José Henrique. O consentimento do ofendido. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989. p. 190
[5]PIERANGELLI, José Henrique. O consentimento do ofendido. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989. p. 191
[6]Código de Ética Médica - Res. (1931/2009) - Capítulo V - Relação com pacientes e familiares
[7]PIERANGELLI, José Henrique. O consentimento do ofendido. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989. p. 200
[8]PIERANGELLI, José Henrique. O consentimento do ofendido. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989. p. 203-204
[9]ENTREVISTA realizada com o médico Willians Moura Leite (CRM-MA), por telefone no dia 13 de junho de 2012.
[10] CFM – Conselho Federal de Medicina. O consentimento informado. Jornal de Medicina. Ano XXVII. Maio, 2012. Portal CFM. Disponível em: <http://portal.cfm.org.br/images/stories/JornalMedicina/2012/jornal208.pdf>. Acesso em: 13 jun. 2012.