5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao findar-se o presente estudo logra-se concluir alguns pontos no que tange ao ingresso de diplomas internacionais no ordenamento jurídico brasileiro.
Preliminarmente, vê-se que o procedimento de inclusão de tratados e convenções ao ordenamento jurídico pátrio é complexo e exige a participação tanto do Poder Executivo quanto do Legislativo, tratando-se da expressão do sistema de Freios e Contrapesos onde cada Poder fiscaliza os atos do outro.
No tocante ao ingresso no ordenamento pátrio de tratados internacionais, a Emenda Constitucional nº. 45/2004 trouxe significativa alteração e discussão por parte da doutrina e jurisprudência, pois criou três modalidades de tratados internacionais, a saber: os tratados internacionais versando sobre direito humanos que foram aprovados pelo rito exigido na referida emenda; os tratados internacionais de direitos humanos que não foram aprovados na forma exigida pelo referida emenda e os tratados internacionais versando por assunto diverso a direitos humanos.
Quanto aos primeiros restou pacífico, sendo lhes conferido status constitucional. Aos últimos, de igual sorte, não restou controversa, sendo equiparados à lei ordinária.
A celeuma se consignou nos TIDH que não teriam sido aprovados pelo processo legislativo trazido pela EC 45/2004. Dentre esses se encontrava a Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, os quais vedavam a prisão do depositário infiel, contrariando o disposto da Constituição.
Essa problemática resistiu até o julgado do Supremo Tribunal Federal em 2008, que conferiu aos tratados e convenções internacionais de direitos humanos, que não foram aprovados pelo rito da EC 45/2004, a condição de infraconstitucionais, todavia, supralegais.
Os referidos TIDH se colocaram em um novo patamar na pirâmide de hierarquia de normas, entre a Constituição e as leis ordinárias.
Os TIDH não aprovados por processo legislativo especial não teriam o condão de alterar a Constituição, pois estão abaixo dela, entretanto paralisam toda a legislação ordinária que lhes forem contrária.
A Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, apesar de vedar a prisão do depositário infiel, não tem eficácia para revogar o inciso LXVII, do artigo 5º da CF. Entretanto, paralisam toda legislação ordinária que versa sobre a matéria, no caso o Código Civil (artigo 652).
Destarte, têm-se duas espécies de tratados e convenções internacionais versando sobre direitos humanos, quais sejam: os que foram aprovados pelo processo legislativo trazido pela EC 45/2004, os quais terão força de Emenda Constitucional. Ainda, os que não foram aprovados por rito especial, que terão caráter supralegal e infraconstitucional, não tendo o condão de revogar norma constitucional, porém paralisando toda legislação ordinária que venha de seu encontro.
Muito embora a relevância conferida aos tratados internacionais de direitos humanos, o princípio da Supremacia Constitucional garante à Constituição total proteção contra qualquer ato normativo que venha ao seu encontro, independentemente da matéria abordada. Com exceção ao processo das Emendas Constitucionais (artigo 60 e artigo 5º, § 3º, CF).
Apesar dos tratados internacionais de direitos humanos não aprovados pelo rito especial da EC nº 45/2004, criarem mudanças na legislação ordinária, por estarem hierarquicamente em posição superior (supralegais), por respeito ao princípio da Supremacia da Constituição, nada alteram nesta.
Dessa sorte, por força do princípio da Supremacia Constitucional, a Constituição Federal não sofreu controle de constitucionalidade pelo Pacto de San Jose da Costa Rica no tocante à prisão do depositário infiel, estando esta ainda prevista em seu artigo 5º, LXVII. O que houve foi que toda legislação ordinária sobre a matéria (Lei 8.866/94 – Lei do Depositário Infiel, Lei 10.406/02 – Código Civil) restou paralisada pelas regras do referido pacto, que possui caráter supralegal.
6. Referências bibliográficas
ACCIOLY, Hidelbrando e SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento. Manual de Direito Internacional público. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 1996.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
______. Decreto nº 18.956 de 22 de outubro de 1929. Aprova a Convenção de Havana sobre Tratados. Disponível em: https://www2.mre.gov.br/dai/tratados.htm. Acessado em: 06 mai 2011.
______. Decreto nº 7.030 de 14 de dezembro de 2009. Aprova a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007/2007-2010/2009/Decreto/D7030.htm
Acessado em: 06 mai 2011.
______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 80.004/SE. Relator; Ministro Xavier de Albuquerque. Julgado em: 31 de maio de 1977. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/703884/recurso-extraordinario-re-80004-se-stf. Acessado em: 23/10/2011.
______. Supremo Tribunal Federal. Recurso em Habeas Corpus nº 79.785/RJ. Relator Min. Sepúlveda Pertence. Julgado em 22 de novembro de 2002. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev0/files/JUS2/STF/IT/RHC-ED_79785_RJ%20_10.04.2003.pdf. Acessado em: 22/10/2011.
______.Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 72.131/RJ. Relator Ministro Marco Aurélio. Julgado em: 23 de novembro de 1995. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev1/files/JUS2/STF/IT/HC_72131_RJ%20_23.11.1995.pdf. Acessado em: 23/10/2011
______. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.480/ DF. Relator: Ministro Celso de Melo. Julgado em 04 de julho de 1997. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=347083. Acessado em: 23/10/2011.
______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 466.343/SP. Relator: Ministro Cezar Peluso. Disponivel em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595444. Acessado em: 23/10/2011.
______. Decreto nº No 678, de 6 de novembro de 1992. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm. Acessado em: 23/10/2011.
______. Decreto nº 592, de 6 de julho de 1992. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0592.htm. Acessado em: 23/10/2011.
BARROSO, Luís Roberto. O Direito constitucional e a efetividade da Constituição: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 8 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
______. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19. ed. ver. São Paulo: Malheiros, 2009.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1998.
DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1992.
FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 34 ed. ver. e atual. São Paulo; Saraiva, 2008.
GIL, Antônio Carlos. Métodos e técnicas de pesquisa social. 5. ed. São Paulo: Atlas, 1999.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.
______. Direito constitucional esquematizado. 15 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011.
MARCONI, Marina de Andrade; LAKATOS, Eva Maria. Fundamentos de metodologia científica. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Tratados internacionais. 2 ed. rev. ampl, e atual. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2004.
MEDEIROS, Antônio Paulo Cachapuz de. O poder de celebrar tratados. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1995.
MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Ratificação de tratados: estudos de Direito Internacional e constitucional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1966.
______. O § 2º do art. 5º da Constituição Federal. In. TORRES, Ricardo Logo (Org.) Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO; Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4 ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO; Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6 ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2011.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23 ed. São Paulo; Atlas, 2008.
PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador de direito. 9 ed. rev. Florianópolis: OAB Editora, 2005.
PEREIRA. Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais: uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 1996.
REZEK, Francisco. Direito Internacional público. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 1996.
RODAS, João Grandino. Tratados internacionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9 ed. ver. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1992.
______. Curso de direito constitucional positivo. 31 ed. ver. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2008.
SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. Segurança jurídica e jurisprudência: um enfoque filosófico jurídico. São Paulo: LTr, 1996.
TRINDADE, Antonio Cançado. Tratado de Direito Internacional dos direitos humanos. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor. 2033.
______. Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto à proteção dos direitos humanos nos planos internacional e nacional. In Arquivos de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 5 ed, revista, ampliada e atualizada. São Paulo: Max Limonad, 2002, págs. 49 a 65. Material da 3ª aula da Disciplina Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, ministrada no Curso de Pós - Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito Constitucional – Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG.
______. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 1996.
WIKIPEDIA. Carta das Nações Unidas. Disponível em: https://pt.wikipedia.org/wiki/Carta_das_Na%C3%A7%C3%B5es_Unidas. Acessado em: 04 mai 11.
Notas
1 Diz o citado art. 178: “É só constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivos dos poderes políticos, e ais direitos políticos e individuais dos cidadãos; tudo o que não é constitucional pode ser alterado, sem formalidades referidas (nos art 173 a 177), pelas legislaturas ordinárias.
2 Alguns constitucionalistas pregam que pelo fato da Assembléia Nacional Constituinte ter sido formada pelos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, na verdade tratava-se de um Congresso Constituinte. Nesse sentido José Afonso Silva.
3 Como já trazido alhures: “Direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados”. (grifo do autor. LENZA, 2009, p.671).
4 Anna Eleanor Roosevelt foi a esposa Franklin Delano Roosevelt, presidente dos Estados Unidos. Foi uma diplomata e ativista dos direitos humanos. Embaixadora dos EUA na Organização das Nações Unidas entre 1945 e 1952. Foi presidente da Comissão dos Direitos Humanos da ONU na elaboração da Declaração Universal dos Direitos Humanos
5 A Carta das Nações Unidas, ou Carta de São Francisco é o acordo que forma e estabelece a organização internacional Nações Unidas. Documento que, logo após a Segunda Guerra Mundial, criou a Organização das Nações Unidas (ONU), em substituição à Liga das Nações, como entidade máxima da discussão do Direito Internacional e fórum de relações e entendimentos supranacionais. Foi assinada em São Francisco a 26 de junho de 1945 pelos cinquenta e um Estados membros originais.
Como Carta, trata-se de um acordo constitutivo, e todos os membros estão sujeitos aos seus artigos. Ademais, a Carta postula que as obrigações às Nações Unidas prevalecem sobre quaisquer outras estabelecidas em tratados diversos. Grande parte dos países ratificaram-na
(Fonte: www.wikipedia.org)
6 Expressão que os romanos utilizavam para se referir ao ramo do direito que regulava o relacionamento entre os Estados. Em latim: ius gentium. (Direito das Gentes ou Direito dos Povos).
7 Teoria da separação do poderes trazida por Montesquieu em sua obra O Espírito das Leis (1748). Ao descrever a separação dos poderes em Executivo, Legislativo e Judiciário, Montesquieu concluiu que “só o poder freia o poder", no chamado "Sistema de Freios e Contrapesos".
8Treaty-marking power ou “Poder de celebrar tratados”.