1)Teoria geral
A resolução de conflitos, a proteção e a realização dos direitos dos indivíduos por meio do processo, está indissociavelmente ligada à exata apuração dos fatos, ao preciso conhecimento a respeito da forma como os fatos se passaram.
A interpretação do direito e sua aplicação ao caso concreto dependem, antes mesmo da compreensão correta do sistema normativo, de chegar o juiz ao conhecimento de como surgiu o alegado direito, de como as coisas aconteceram no plano dos fatos.
A esse conhecimento aporta o juiz por intermédio da atividade probatória desenvolvida pelas partes no processo. Por meio dela, objetiva-se proporcionar ao juiz o conhecimento, do modo mais próximo possível da realidade, de como os fatos ocorreram.
Em contrapartida, não se pode esquecer ser a atividade probatória um direito das partes (direito à prova), por meio do que se lhes assegura a possibilidade de demonstrar a verdade dos fatos que alegam, bem como a falsidade dos fatos alegados pela parte contrária.
Conjugadas essas vertentes, a conclusão é a de que, no processo, a prova é o instrumento de que se valem as partes para proporcionarem ao órgão jurisdicional o conhecimento dos fatos que compõem a causa de pedir apontada pelo autor, bem como os fatos declinados pelo réu como matéria de defesa. Noutros termos:
Prova é todo e qualquer instrumento ou meio hábil, previsto ou não em lei, que se preste a dar conhecimento ao juiz acerca da existência ou a inexistência do(s) fato(s) que interesse(m) à solução de um litígio.
Se um instrumento (lato sensu, que pode ser um testemunho, um objeto etc.) não se presta a dar conhecimento ao juiz a respeito de um fato importante para a solução da lide, não poderá ser considerado prova. Para que possa ser admitido como tal, esse instrumento deve ser útil à formação do conhecimento/convencimento do julgador. Do contrário, não será “prova” no sentido processual e deverá ser dispensado pelo juiz, já que inútil ou de mero fim protelatório.
Conforme diz o artigo 332 do Código de Processo Civil, “desde que hábeis para provar a verdade do fatos em que se funda a ação ou a defesa”, podem servir como prova todos os meios “legais, bem como moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código”
1.1) Classificação
É comum encontrar em doutrina diversas classificações a respeito dos mais variados temas da área jurídica.
Mas, a experiência cotidiana mostra que a respeito dessas intermináveis classificações há também uma classificação. É isso mesmo: uma classificação a que se sujeitam todas as classificações; uma classificação das classificações.
Então, segundo essa classificação, dividem-se as classificações em apenas dois modestos grupos: o grupo das úteis (aquelas cujo agrupamento dos elementos em classes permite a melhor compreensão de um ramo do conhecimento e pode ser traduzida em consequências práticas) e o grupo das inúteis (aquelas cujo agrupamento dos elementos em classes não importa em melhor compreensão do ramo do conhecimento a que se referem e tampouco em efeitos práticos).
Limitar-me-ei a tratar do primeiro grupo, o das classificações úteis.
Então, no campo do direito processual, as provas podem ser classificadas quanto aos fatos a que dizem respeito ou quanto à forma de sua preparação.
Vejamos:
a) Quanto aos fatos a que dizem respeito, as provas podem ser:
a.1) diretas – são as que buscam dar ao juiz o mais exato conhecimento a acerca dos próprios fatos tratados nos autos;
a.2) indiciárias ou indiretas – são as provas que se prestam a dar ao juiz o conhecimento de um outro fato, não tratado diretamente nos autos, mas por meio do qual poderá chegar a uma conclusão a respeito daqueles fatos tratados nos autos.
b) Quanto à preparação, as provas podem ser:
b.1) causais, aquelas constituídas durante o trâmite do processo (v.g. a ouvida de uma testemunha em audiência);
b.2) pré-constituídas, aquelas que já se encontram preparadas/formadas antes da propositura da demanda processual.
1.2) Objeto da atividade probatória e finalidade da prova
Em regra, a atividade probatória tem como objeto os fatos alegados pelas partes.
Para que o Juiz declare o direito, não basta que as partes narrem a ele a ação ou omissão em que fundamentados o pedido e a defesa. É preciso que elas lhe forneçam elementos por meio dos quais possa ele se certificar do alegado.
No entanto, não são todos os fatos que precisam ser demonstrados. Segundo indica a lei (art. 334), não dependem de prova:
a) os fatos notórios;
b) os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
c) os fatos admitidos no processo como incontroversos - Cabe ao réu impugnar especificadamente os fatos narrados na petição inicial. Se um fato não é impugnado pelo réu, não é por ele controvertido, será presumido como verdadeiro, exceto nos casos indicados nos incisos do art. 302 do CPC. É o chamado ônus da impugnação especificada, ônus este que não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público. Assim, se o réu, na contestação, não impugnar o fato afirmado pelo autor na inicial, tal fato será tido como verdadeiro. Agora, se, por exemplo, o advogado desse mesmo réu for dativo e não impugnar fato afirmado pelo autor, não haverá presunção de verdade, ou seja, o fato não será tido como incontroverso e continuará a depender de prova. Embora haja alguma divergência em doutrina, filio-me ao entendimento de que os fatos afirmados pelo réu em sua defesa, presumir-se-ão verdadeiros e não dependerão de prova (pois serão tidos como incontroversos) se não forem impugnados pelo autor em sua réplica.
d) os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade - São aqueles casos em que o legislador, de pronto, presume um fato como verdadeiro, seja de maneira relativa (admitindo prova em contrário – presunção iuris tantum), seja de maneira absoluta (não admitindo prova em contrário – presunção iuris et de iure). Vale citar dois exemplos da incidência dessa presunção legal, ambos esteados no comportamento processual da parte. O primeiro exemplo é o da revelia: são presumidos verdadeiros os fatos alegados pelo autor quando o réu, citado, não contesta a demanda tempestivamente (art. 319). O segundo exemplo é o da presunção de paternidade no caso de recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de DNA (parágrafo único do art. 2º-A da Lei n. 8.650/92, na redação conferida pela Lei n. 12.004/09). Ambas essas presunções, são relativas (iuris tantum), quer dizer, pode o conjunto probatório derrubá-las, evidenciar seu desacerto.
Ainda sobre o objeto da atividade probatória, vale comentar que, embora, de regra, apenas os fatos alegados sejam objeto de prova, o CPC prevê um caso em que a atividade probatória das partes terá de recair não sobre fatos, mas sobre matéria de direito, o que, de certo modo, representa um abrandamento à rigorosa interpretação que comumente se faz do princípio jura novit curia. Segundo o CPC (art. 337), se a parte alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, poderá o juiz determinar que ela (a parte) produza prova a respeito do teor e da vigência do direito por ela alegado. Assim, o próprio CPC excepciona a regra de que a a atividade probatória recai sobre fatos, pois prevê essa hipótese em que a prova deverá recair sobre o direito.
Como já dito, a atividade probatória desempenhada pelas partes destina-se à formação do convencimento do juiz. E não é suficiente que as partes narrem os fatos, que apenas aleguem como os fatos aconteceram. É indispensável que forneçam ao juiz instrumentos para que este possa se certificar a respeito da veracidade do alegado e, assim, decidir com justiça.
E mais, o juiz somente poderá decidir o caso sob o amparo dos elementos de convicção existentes nos autos, esteado, assim, numa verdade processual que se aproxime da mitificada “verdade real” (verdade absoluta)
A respeito do que seja “verdade”, disse o Ministro Felix Fischer (no julgamento do habeas corpus n. 155.149), valendo-se dos ensinamentos de Jorge Figueiredo Dias, que, no processo, a “verdade” deve ser lida como uma verdade subtraída das influências da acusação e da defesa. Não é, então, uma verdade absoluta, mas uma verdade judicial, prática, não obtida a todo o custo, mas obtida de modo processualmente válido.
E o Ministro Fischer citou, ainda, na ocasião, a lição de Francisco das Neves Batista, que diz que “O mundo da prova é o mundo das presunções e construções ideais, estranhas ao que se entende, ordinariamente, por realidade. E o sistema jurídico processual assim o quer.”
Aqui entra o conhecido princípio do livre convencimento motivado (sistema da persuasão racional), que, em termos simples, diz o seguinte: não interessa qual a crença íntima do juiz a respeito de como os fatos aconteceram. O que importa para o processo, para a sua validade, é saber como o juiz conheceu os fatos, calcado em quais informações existentes nos autos.
O juiz deve decidir, como bem diz o artigo 131 do CPC, “atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos”, e deve indicar os motivos que formaram o seu convencimento. Só assim permitirá às partes o pleno controle sobre a atividade jurisdicional, já que poderão elas verificar a adequação entre o conhecimento dos fatos obtido pelo juiz e a prova existente nos autos. Se o conhecimento acerca dos fatos não resultar da prova existente, não será válida a decisão. No sentido processual, um fato só se considera provado se for possível o juiz atestar sua existência por meio de exame objetivo e racional das provas constantes dos autos. A “convicção” que não esteja esteada em provas é processualmente inválida.
Em suma: o juiz como destinatário das provas produzidas, aprecia-as livremente, atendendo apenas e tão somente aos fatos e às circunstâncias constantes dos autos, mesmo que não alegados pelas partes, mas deve, como requisito de validade de seu pronunciamento, indicar objetivamente, segundo uma operação lógica, os motivos que lhe formaram o convencimento.
O sistema vigente no processo civil contemporâneo (livre convencimento motivado/persuasão racional) surgiu em substituição aos já superados sistemas do critério legal e da livre convicção.
No chamado sistema do critério legal ou da tarifação, o juiz auferia o valor das provas segundo uma hierarquia legalmente estabelecida. A confissão, assim, era a rainha das provas, de sorte que, mesmo que todos os demais elementos de convicção apontassem o contrário, confessado por uma parte o fato alegado pela parte contrária, encerrada estava a divergência e ao juiz restava apenas decidir conforme o confessado.
Já no sistema da livre convicção, a lei não atribuía valor certo, tarifado, às provas, não as hierarquizava. Mas padecia esse sistema de um outro vício: nele prevalecia a íntima convicção do julgador. Não necessitava o juiz calcar seu convencimento na prova existente nos autos, tampouco era necessário que declarasse as razões da formação de sua convicção.
O direito processual civil brasileiro adota o sistema da persuasão racional.
1.3) Ônus da prova
Em primeiro lugar, não se pode confundir ônus e dever.
Dever é uma obrigação cujo desatendimento importa em sanção.
Ônus é uma faculdade cujo exercício se faz necessário à consecução de um interesse. É uma faculdade que, se não desempenhada positivamente, acarretará não uma sanção, mas uma consequência negativa, um encargo.
No que aqui interessa, ao autor a lei impõe o ônus de provar o fato constitutivo de seu alegado direito; ao réu, o ônus de demonstrar o fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor.
Essa é a regra básica a respeito da distribuição do ônus da prova. Mas o próprio CPC refere poderem as partes convencionar de modo diverso a distribuição desse ônus, o que apenas não será admitido (sendo nula a convenção que assim dispuser) quando recair sobre direito indisponível da parte ou quando tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Ainda a esse respeito, é importante ressaltar que, se num dos polos da lide houver se formado um litisconsórcio unitário (ante o qual o órgão jurisdicional há de outorgar a tutela jurisdicional de maneira uniforme para todos os litisconsortes), nula será a convenção acerca da distribuição do ônus da prova se pactuada por apenas um dos litisconsortes, sem o consentimento dos demais.
Como se vê, então, via de regra, a parte que alega tem de provar o que alegou, ressalvadas, é claro, aquelas hipóteses de fatos que não dependem de prova. Mas essa regra comporta outra exceção não indicada na lei processual, mas que é fruto da lógica. É o que acontece diante da alegação de um fato negativo.
A parte que alega um fato negativo (p. ex., a inexistência de relação jurídica), não precisa demonstrá-lo. Nesse caso, caberá à parte contrária demonstrar o inverso. Por exemplo: se o autor diz que jamais firmara contrato de compra e venda com o réu, o ônus de demonstrar o contrário (que contrato de compra e venda foi, sim, firmado entre as partes) é do réu.
O Superior Tribunal de Justiça, a respeito do ônus da prova de um fato negativo, tem reiteradamente pronunciado:
“Exigir dos agravados a prova de fato negativo (a inexistência de intimação da decisão recorrida) equivale a prescrever a produção de prova diabólica, de dificílima produção. Diante da afirmação de que os agravados somente foram intimados acerca da decisão originalmente recorrida com o recebimento da notificação extrajudicial, caberia aos agravantes a demonstração do contrário” (AgRg no AgRg no REsp 1187970/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 16/08/2010).
A respeito do ônus da prova, é importante trazer à tona mais um ponto. É o seguinte: a quem se destinam as regras de distribuição do ônus da prova? Só às partes?
Não.
As regras de distribuição do ônus da prova não se destinam apenas às partes. Destinam-se, também, ao julgador, mormente quando este chega ao termo da instrução sem se convencer de como os fatos se passaram, se da forma alegada pelo autor, ou se como dito pelo réu.
Frente a esse estado de dúvida, fruto da escassez da prova produzida, não pode o juiz deixar de decidir e proferir uma sentença de extinção do feito sem resolução do mérito. Não pode. É a proibição do non liquet. O juiz, terá, sim, de julgar o mérito, e o fará com esteio nas disposições relativas à distribuição ônus da prova, que lhe servirão, então, como regra de julgamento. Se verificar o juiz não haver prova substancial do fato constitutivo do alegado direito do autor, terá de decidir em desfavor do autor, já que o ônus de provar o fato constitutivo a este cabia. Isso não é uma sanção, um castigo ou uma pena. É uma regra de julgamento. Se quem alega não prova, é como se não houvesse alegado. Logo, não pode ter êxito.
Vale aqui referir, ainda, ao chamado princípio da comunhão da prova, segundo o qual as provas pertencem ao processo, pouco importando quem as produziu. Havendo, por exemplo, prova do fato constitutivo do direito do autor, é irrelevante perquirir quem as trouxe aos autos. O mesmo vale para os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos. Havendo nos autos prova dos fatos alegados, ao juiz não importa invocar as regras de distribuição do ônus da prova como regras de julgamento, o que somente fará quando se encontrar em estado de perplexidade frente à escassez do material probatório.
Há aqui outro tema a respeito do qual outrora muito se debatia, mas que, em tempos hodiernos, já não importa grandes divergências doutrinárias ou jurisprudenciais, isso por conta da melhor compreensão a respeito dos fins do processo e do papel desempenhado pelo Estado-juiz no exercício da jurisdição.
Enfim, o tema é o seguinte: poder instrutório do juiz.
O Código de Processo Civil de 1973, já em vigor há algumas décadas, dispõe, em seu artigo 130, caber ao juiz, “de ofício ou a requerimento das partes, determinar as provas necessárias à instrução do processo”.
O projeto do novo Código de Processo Civil, já aprovado no Senado Federal e, atualmente, em discussão na Câmara dos Deputados, reitera esse poder instrutório do juiz, dispondo em seu art. 378, no capítulo que trata sobre as disposições gerais acerca das provas: “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito”.
É certo que a proposição de provas, cabe, em princípio, às partes. Elas é que conhecem os fatos e têm melhores condições de identificar as fontes de prova. Além disso, bem sabem elas quais os fatos são essenciais ao acolhimento de sua pretensão ou defesa e como esses fatos podem ser demonstrados em juízo. Deve-se lembrar, ainda, que a produção de provas é um ônus para a parte, cujo desatendimento poderá resultar no não acolhimento do seu pedido.
Mas, o Estado, na figura do juiz, deve zelar por um processo justo. E justo não seria o processo por meio do qual o Estado-juiz se fizesse cego e viesse a chancelar uma inverdade, um “faz de conta”.
Pergunto: isso seria decidir com justiça? O Poder Judiciário desempenharia bem o seu papel no Estado brasileiro caso se contentasse em proferir decisões contrárias à realidade? Onde estaria a justiça? Na inverdade chancelada pelo Estado? A chancela estatal transformaria uma inverdade em verdade? A “verdade processual” a respeito dos fatos pode ser (des)construída pelas partes a seu bel prazer? Algo me diz que não. E esse “algo” não é a mera intuição.
O próprio CPC, na Seção que trata dos poderes, dos deveres e da responsabilidade do juiz, atribui a este órgão do Poder Judiciário o dever de proferir sentença que obste os objetivos das partes que porventura queiram se servir do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei. E mais: já não bastasse tudo isso, o CPC, quando trata do depoimento pessoal das partes (meio de prova típico), é expresso ao dizer que cabe ao juiz, de ofício, “determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa” (art. 342), cabendo às partes apenas subsidiariamente requerer o depoimento pessoal da parte contrária (art. 343). No projeto do novo Código de Processo Civil, embora essa ordem se inverta, há indicação expressa de que o juiz pode determinar ex officio o depoimento pessoal (art. 393 do projeto, na versão ainda em trâmite na Câmara dos Deputados)
Há quem defenda que toda e qualquer iniciativa probatória do juiz estaria em desacordo com o seu dever de imparcialidade. Não me parece que assim seja.
Ora, se o juiz não sabe, de antemão, qual o conteúdo da prova que virá a ser produzida (qual será a conclusão do perito, por exemplo, caso determine de ofício a realização de uma perícia), tampouco à pretensão de qual das partes ela fornecerá esteio, não vejo ofensa à imparcialidade. Age, sim, o juiz, em busca da exata compreensão a respeito dos fatos, para que, então, possa dizer o direito do caso concreto. É exatamente o que acontece no já indicado caso do depoimento pessoal: se ao juiz é atribuído o poder de determinar o comparecimento de uma ou de ambas as partes a fim de interrogá-las, não é para produzir prova em favor de uma delas, mas para melhor compreender os fatos. Se o juiz, de ofício, pode realizar uma inspeção judicial “a fim de se esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa” (art. 440, CPC), não é para favorecer ou prejudicar alguma das partes, mas para conhecer de modo mais exato a lide.
E, a rigor, parcial será o juiz que, frente à relevante dúvida a respeito da “verdade” trazida aos autos pelas partes, preferir ficar inerte e proferir sentença em favor de uma delas, e não aquele que questionar o material probatório apresentado pelas partes e o incrementar, se necessário for, determinando a produção de outras provas, buscando aproximar-se da verdade, para, aí sim, dizer o direito.
Como já bem disse o Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira:
[...] o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir uma posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório” (REsp 222445/PR, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 07/03/2002, DJ 29/04/2002, p. 246)
Disso não discorda o advogado e professor Luiz Guilherme Marinoni, em palavras que peço licença aos ouvintes para reproduzir:
“A necessidade de imparcialidade judicial não é obstáculo para que o juiz possa determinar prova de ofício. Imparcialidade e neutralidade não se confundem. Será parcial o juiz que, sabendo da necessidade de prova, julga como se o fato que deve ser por ela provado não tivesse sido provado. A existência de normas sobre o ônus da prova, entendidas como regras de julgamento, tampouco impedem o juiz de instruir de ofício o processo, isso porque só se legitima o julgamento pelo art. 333, CPC, se, exauridas todas as possibilidades probatórias, o órgão jurisdicional ainda não se convence a respeito das alegações de fato pelas partes. […] O juiz pode exercer seus poderes instrutórios independentemente da natureza do direito (disponível ou indisponível) posto em causa. Entender que nos casos de direitos disponíveis o juiz pode limitar-se a acolher o que as partes levaram ao processo é o mesmo que afirmar que o Estado não está muito preocupado com o que se passa com os direitos disponíveis, ou que o processo que trata de direitos disponíveis não e o processo que é instrumento público destinado a cumprir os fins do Estado Constitucional” (Código de Processo Civil comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2010)
Um caso já bastante comum na jurisprudência e que demonstra o uso desse poder instrutório dos juízes, é o que diz respeito à cassação da sentença e a determinação, ex officio, da realização de prova pericial nos casos de ação de cobrança de seguro obrigatório DPVAT, nas quais se mostra indispensável a realização dessa prova para a verificação do grau da invalidez sofrida pela vítima de acidente de trânsito e a consequente aferição do quantum devido pela seguradora.
Para aqui arrematar a Teoria Geral da Prova, outro ponto merece destaque. Tem ganhado cada vez mais espaço a concepção do ônus dinâmico da prova, cujas premissas contrariam, ao menos em tese, o disposto no aqui já enfrentado art. 333 do CPC, que estabelece o ônus estático da prova.
Segundo a concepção dinâmica, nem sempre terá o autor de provar o fato constitutivo de seu direito, assim como nem sempre terá o réu de provar fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor.
Em termos práticos, o que a doutrina do ônus dinâmico defende é a possibilidade de que o juiz decrete a inversão do ônus da prova em todo e qualquer processo, não apenas naqueles em que se tenha sob exame uma relação de consumo (como ocorre atualmente). O juiz deve atribuir o ônus da prova de determinado fato à parte contrária, quando a parte a quem ordinariamente cabia a sua produção estiver absolutamente impossibilitada, até por razões lógicas, de produzi-la. É o que se dá com o já tratado fato negativo.
Essa teoria do ônus dinâmico é expressamente abraçada pelo projeto do novo Código de Processo Civil, que, nos §§ 1º e 2º de seu art. 381 (na versão ainda em trâmite na Câmara dos Deputados), assim prevê:
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova contrária, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada. Neste caso, o juiz deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
De qualquer sorte, o alerta que se faz é a respeito da necessidade de o juiz comunicar às partes, antes de iniciada a fase instrutória, acerca da inversão do ônus da prova, para assim assegurar-lhes a ampla defesa.
Esse mesmo alerta vale para a inversão do onus probandi prevista do Código de Defesa do Consumidor.