I – Das alterações feitas na legislação tributária
Como é notório, a Lei nº 9.430, de 27.12.1996, dispõe sobre a legislação tributária federal, as contribuições para a seguridade social, o processo administrativo de consulta, além de dar outras providencias.
O artigo 74 dessa norma– específico nesse sentido – está na seção que trata da restituição e compensação de tributos e contribuições federais.
Já a Lei nº 12.249, de 11.06.2010, através do seu artigo 62, acrescentou os §§ 15 a 17 ao artigo 74 da referida Lei nº 9.430/96, instituindo a multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto de pedidos de ressarcimento indeferidos ou indevidos, e objeto de declarações de compensação não homologadas.
Eis a redação desses dispositivos acrescidos ao artigo 74 da Lei nº 9.430/96:
§ 15. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido.
§ 16. O percentual da multa de que trata o § 15 será de 100% (cem por cento) na hipótese de ressarcimento obtido com falsidade no pedido apresentado pelo sujeito passivo.
§ 17. Aplica-se a multa prevista no § 15, também, sobre o valor do crédito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo.
Como se percebe da simples leitura desses normativos legais, o legislador houve por bem aplicar multas elevadíssimas aos contribuintes que pretenderem exercer o seu legítimo/constitucional direito de pleitear o reconhecimento de créditos perante a Fazenda Nacional, caso esses não sejam reconhecidos.
É difícil afirmar de maneira categórica que o objetivo primeiro do legislador foi esse, mas essas adições à Lei nº 9.430/96 acabaram por diminuir drasticamente o volume dos Pedidos de Compensação e/ou Ressarcimento.
Seja como for, de acordo com o que se estabeleceu, e para que se efetive a imposição da multa tratada, basta que ocorra uma mera divergência a respeito do valor do crédito objeto de compensação ou e/ou ressarcimento.
Acontece, porém, que, como se pretende demonstrar, essa multa é inconstitucional, eis que viola alguns princípios e preceitos da Constituição Federal/88.
II – Dos dispositivos constitucionais violados pela aplicação da Multa isolada de 50% no indeferimento dos Pedidos de Compensação/Ressarcimento
O primeiro preceito constitucional tido por violado pela inclusão dos dispositivos transcritos ao artigo 74 da Lei nº 9.430/96 é o direito de petição previsto no artigo 5º, inciso XXXIV, alínea ‘a’, da Constituição Federal/88. Conforme determina essa norma maior, são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.
Por esse direito, o particular fica autorizado a endereçar pedido/petição ou até reclamação sobre fato, ou eventual direito decorrente de interesse próprio a qualquer autoridade pública.
É por meio desse direito que se dá ao particular a faculdade de reivindicar e exigir soluções, assim como ao Poder Público não se permite negar o recebimento e o conhecimento do pedido, bem como não poder impor sanções por não aprovar ou acolher o simples requerimento realizado.
A tratada alteração ocorrida na legislação desconsiderou o fato de que o contribuinte tem o direito de peticionar aos órgãos públicos sem sofrer qualquer sanção simplesmente por fazer valer esse seu direito (de petição). Ao aplicar a multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto de pedido de compensação/ressarcimento, somente por ter sido indeferido esse crédito ou por ter sido considerado indevido, a norma faz ouvidos moucos ao preceito constitucional transcrito, impondo uma sanção ao mero pedido do contribuinte. E o sistema constitucional/legal brasileiro não se coaduna com isso.
O segundo ditame constitucional agredido é o da garantia ao devido processo legal, previsto no inciso LIV do artigo 5º da Constituição Federal/88, segundo o qual ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Nesse caso, o simples estabelecimento de uma penalidade (elevadíssima, diga-se de passagem) em razão de mero indeferimento de reconhecimento de um direito do contribuinte, no caso, pedido de compensação ou ressarcimento perante a Receita Federal do Brasil, mostra-se inconciliável com o princípio do due process of law, que é uma garantia inerente ao processo judicial e ao processo administrativo, como é o caso.
Na verdade, aplica-se a penalidade prevista na norma sem que se permita ao contribuinte demonstrar que efetivamente tem direito àquela compensação ou àquele ressarcimento, privando-o de seus bens (50% do valor do crédito objeto de pedido de compensação/ressarcimento) sem o devido processo legal.
Outra cláusula constitucional transgredida com essa novel redação do artigo 74 da Lei nº 9.430/96 é a que se refere aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pois a multa de que se trata é extremamente elevada, fato que não se coaduna com o bom-senso (não é razoável; não é proporcional à “infração” cometida), principalmente pelo fato de que um simples requerimento de reconhecimento ou uso de crédito não causa qualquer prejuízo ao Erário. Não o mero requerimento.
De fato, o princípio da razoabilidade, que possui um núcleo comum com o princípio da proporcionalidade, mas que com ele não se confunde, possibilita um maior controle dos atos do Poder Público, sendo deduzido do transcrito inciso LIV do artigo 5º da Constituição Federal/88.
De acordo com esse princípio, os meios empregados para atingir determinada finalidade devem não apenas ser adequados e necessários a essa finalidade, mas também estar em conformidade com o senso comum, conduzindo a uma ideia de consenso, de legitimidade, de compatibilidade com os valores prevalentes naquela comunidade onde o princípio será aplicado. Além disso, a razoabilidade pode ser usada não apenas na aplicação de princípios a serem conciliados, mas também na aplicação de regras jurídicas, assemelhando-se, nesse caso, à equidade.
Já conforme o princípio da proporcionalidade, o ato estatal praticado como meio à consecução de um fim, ainda que lícito esse fim, e além de naturalmente atender a outros requisitos decorrentes de outras normas jurídicas, deve ser adequado, necessário e proporcional em sentido estrito.
Sobre isso, e diferenciando os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, Hugo de Brito Machado Segundo assim leciona:
Diz-se adequado o meio que realmente alcançará a finalidade pretendida, sem ainda perquirir-se sobre os “efeitos colaterais” desse meio sobre outros direitos fundamentais envolvidos. Basta saber se o meio realmente se presta ao fim visado.
Ultrapassado o quesito da adequação, verifica-se se o meio é necessário, isto é, se não existe outro meio igualmente adequado, e que ao mesmo tempo seja menos nocivo, ou menos agressivo, a outros direitos fundamentais relacionados.
Caso esse meio seja realmente adequado e necessário, passa-se então ao requisito final, que é o da proporcionalidade em sentido estrito, que consiste em saber se, da conciliação entre o ato praticado, a finalidade por ele buscada, e o valor a eles subjacente, de um lado, e outros princípios constitucionais, de outro, devem prevalecer, à luz do caso concreto, os primeiros ou os últimos.
É nesse derradeiro requisito que a proporcionalidade diferencia-se com mais nitidez da razoabilidade, pois, enquanto a razoabilidade faz o controle da relação entre meios e fins de acordo com o “senso comum”, a proporcionalidade o faz conciliando os princípios pertinentes que estejam positivados na Constituição[1].
No presente caso, o fato de a multa aplicada não ser razoável e ser desproporcional ao ato praticado pelo contribuinte (simples pedido administrativo em que o Erário não sofre qualquer prejuízo, como dito), demonstra que a sua imposição constitui verdadeira sanção política, que é abominada pelo Supremo Tribunal Federal.
Realmente, a maior Corte do país já decidiu por diversas vezes que o Poder Público não pode utilizar meios indiretos de coerção aos sujeitos passivos, convertendo-os em instrumento de acertamento da relação tributária, para, em função deles e mediante interdição ou restrição ao direito dos contribuintes, constrangê-los a pagar determinada exação. Esse seria um tratamento estatal arbitrário e inadmissível num Estado de Direito, como é o Brasil.
Por essa razão, foram editados os seguintes enunciados da Súmula do Supremo Tribunal Federal:
Súmula 70. É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.
Súmula 323. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.
Súmula 547. Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.
III – Da Conclusão
Diante de todo o exposto, a única conclusão a que se chega é no sentido de que os acréscimos feitos pelo artigo 62 da Lei nº 12.249/2010 no artigo 74 da Lei nº 9.430/96 afrontam os princípios constitucionais tratados.
E em sendo dessa forma, fica patente que o Poder Judiciário deverá cumprir a sua mais sagrada missão, extirpando essas disposições inconstitucionais do sistema normativo pátrio.
Esse, smj., é o nosso entendimento.
Nota
[1] HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO. Processo Tributário, Editora Atlas, 4ª Edição, pág. 23