Sumário: Introdução. 1. O tríplice aspecto da responsabilidade do transportador. 2. O contrato de transporte de passageiros. 2.1. A cláusula de incolumidade. 3. Presunção de responsabilidade e não simples culpa presumida. 4. A responsabilidade do transportador face ao código do consumidor. 5. A exclusão da responsabilidade do transportador. 5.1. O fortuito interno e externo. 5.2. O fato exclusivo do passageiro. 5.3. Ofato exclusivo de terceiro. 6. Início e término da responsabilidade do transportador. 7. O transporte aparentemente gratuito e puramente gratuito. 8. A responsabilidade do transportador clandestino e a omissão do estado. 9. A responsabilidade do transportador aéreo. 10. Posicionamento jurisprudencial. Conclusão. Bibliografia
INTRODUÇÃO
O transporte coletivo urbano tornou-se instrumento fundamental para o cumprimento das funções sociais e econômicas do Estado Moderno. Mas, lamentavelmente, a sua dívida social neste campo é enorme, porquanto o transporte coletivo em nosso país se torna cada vez mas deficiente e até desumano.
No Brasil, o predomínio dos transporte individuais em muito acentua os problemas dos transportes nas grandes cidades. A falta de investimentos em transporte coletivo superlotaram as cidades com veículos automotores que, em sua maioria levam uma ou dias pessoas, causando monstruosos engarrafamentos.
Infelizmente, durante décadas não foram desenvolvidos os meios de transporte em que se transportem uma grande quantidade de pessoas a um custo relativamente baixo e com pequeno impacto nas vias de deslocamento, como trens, metrôs e ônibus.
O transporte coletivo, atualmente, é um serviço público de interesse público, cuja prestação se dá, via de regra, através de delegação (concessão ou permissão), nas forma do art. 175, da Constituição Federal. Entretanto, longe estamos de um serviço público adequado – conforme disposto no art. 6º, da lei 8987/95.
A grande concentração do transporte público coletivo ocorre nos grandes conglomerados urbanos. Mas a sua quantidade não atende de forma satisfatória a todos os usuários e, ainda, causa-lhes prejuízo que deverão ser reparados.
O Sistema de Transportes Público da Região Metropolitana do Rio de Janeiro - RMRJ é complexo em sua configuração. É formado por diversos modais. Na RMRJ operam trens de grande capacidade, metrô - subterrâneo e de superfície, barcas - de grande capacidade e para transporte seletivo, ônibus - comuns e seletivos, microônibus, vans e táxis.
O desenho institucional da administração e operação do sistema de transporte público na RMRJ - Região Metropolitana do Rio de Janeiro é complexo em seu entendimento, e é composto por um conjunto de órgãos, instituições, empresas públicas e privadas, envolvendo os governos do estado e dos 19 municípios que compõem a região. Cada um desses municípios possui, por sua vez, seus órgãos reguladores e empresas públicas e privadas que operam em um ou mais municípios. O Estado é responsável pela regulamentação dos modais intermunicipais, enquanto as diversas prefeituras cuidam das questões de transporte exclusivamente municipais (ônibus e vans de linhas municipais e táxis). Perde-se assim a visão do conjunto do sistema na RMRJ, que é necessário para o planejamento e a boa administração dos transportes públicos de passageiros.
A falta de uma política pública atualizada para o setor de transporte tem sido a causa da situação caótica que atravessamos nos dias atuais. Em raros momentos, que podem ser comparados como espasmódicos, foram traçados planos e projetos para o setor.
Com isto, ao longo dos anos a autoridade pública ausentou-se num setor tão importante para o desenvolvimento e expansão harmônica de nossas cidades. É compartilhado por muitos que o transporte público de passageiros é básico no desenvolvimento urbano e/ou territorial, dos estados e, mesmo, de uma nação.
O ônibus, veículo de pequena capacidade, que tem um papel alimentador ocupou o espaço destinado ao trem e ao metrô, estes sim modais de grande capacidade: enquanto que em 1950 representava 28% do total de viagens, atualmente (dados de 1994) o ônibus responde por 78% do total.
Observa-se, também, a grande presença do automóvel (15% do total de viagens, em 1994). Pode-se imaginar o impacto negativo para a população, os usuários do sistema e para o meio ambiente. As conseqüências são os longos engarrafamentos, as viagens que penalizam aqueles que moram mais afastados do local de trabalho, além dos danos irreparáveis para o meio ambiente e para os que estão expostos à poluição, sonora ou do ar.
A reparação dos danos oriundos do transporte coletivo de passageiros é o tema do presente trabalho.
1 – O TRÍPLICE ASPECTO DA RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR
Por pelo menos três aspectos distintos pode ser examinada a responsabilidade do transportador: em relação aos seus empregados, em relação a terceiros e em relação aos passageiros.
Com relação a terceiros a responsabilidade do transportador é extracontratual. Não há entre eles nenhuma relação jurídica contratual; são estranhos até o momento em que tem lugar o acidente, dele decorrendo o vínculo jurídico ensejador do dever de indenizar. O art. 37, § 6º, da Constituição Federal dispõe ser esta responsabilidade objetiva, fundada no risco administrativo. Esse dispositivo constitucional só se aplica à responsabilidade extracontratual porque o texto fala em terceiros e terceiro é quem não tem relação jurídica contratual com o causador do dano.
A responsabilidade em relação aos empregados será fundada no acidente de trabalho, uma vez que há entre a empresa e o empregado uma relação contratual trabalhista. A indenização deverá ser pleiteada junto ao INSS. Mas, havendo dolo ou culpa do empregador, poderá ser também pleiteada uma indenização de Direito Comum, com base no art. 7º, XXVIII, da Constituição.
Apenas em relação ao passageiro a responsabilidade do transportador será contratual, fundada no contrato de transporte, aspecto que passaremos a examinar com maior vagar.
2 – O CONTRATO DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS
Por sua natureza é um contrato de Adesão, uma vez que suas cláusulas são previamente estipuladas pelo transportador, às quais o passageiro simplesmente adere no momento da celebração.
É, ainda, um contrato consensual, bilateral, oneroso e comutativo, posto que para a sua celebração basta o simples encontro de vontades; cria direitos e obrigações para ambas as partes e há um equilíbrio entre as respectivas prestações. Não é indispensável o bilhete ou passagem para a celebração do contrato, uma vez que é um contrato formal. Nem mesmo o pagamento da passagem é elemento necessário para a consumação do contrato, configurando-se em posterior fase de execução do contrato.
2.1 – A CLÁUSULA DE INCOLUMIDADE:
A característica mais importante do contrato de transporte é, sem sombra de dúvida, a cláusula de incolumidade que nele está implícita. A obrigação do transportador é de fim, de resultado, e não apenas de meio. Não se obriga ele a tomar as providências e cautelas necessárias para o bom sucesso do transporte; obriga-se pelo fim, isto é, garante o bom êxito. Tem o transportador o dever de zelar pela incolumidade do passageiro na extensão necessária a lhe evitar qualquer acontecimento funesto.
Em suma, entende-se por cláusula de incolumidade a obrigação que tem o transportador de conduzir o passageiro são e salvo ao lugar de destino.
3 – PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE E NÃO SIMPLES CULPA PRESUMIDA
Que tipo de responsabilidade tem o transportador em relação aos passageiros? Responsabilidade objetiva ou simples responsabilidade subjetiva com culpa presumida?
O art. 17, do Decreto 2.681/12 (Lei das Estradas de Ferro) fala em culpa presumida. Com base na literalidade do texto, sustentou-se, e ainda há quem sustente, que a responsabilidade do transportador, em relação aos passageiros é subjetiva, com culpa presumida. Nos casos de culpa presumida inverte-se apenas o ônus da prova, cabendo ao causador do dano demonstrar que não agiu com culpa.
Em exame mais detalhado do dispositivo acima mencionado, verifica-se que não admite ao transportador fazer prova de que não agiu com culpa. Entre as causas exonerativas de sua responsabilidade o citado artigo só admite o caso fortuito ou força maior e a culpa do viajante, não concorrendo culpa da estrada de ferro.
Dessa forma, à luz do próprio texto em exame, é de se concluir que a responsabilidade do transportador, em relação aos passageiros, é objetiva, embora tenha a lei, por erronia terminológica, falado em culpa presumida.
Com base nessas premissas, a melhor doutrina e jurisprudência evoluíram no sentido de reconhecer a responsabilidade objetiva do transportador, fundada na teoria do risco. Ocorrido o acidente que vitimou o viajante, subsistirá a responsabilidade do transportador, a despeito da ausência de culpa, porque esta é despicienda em face da teoria do risco, a única compatível com a cláusula de incolumidade, ínsita no contrato de transporte.
4 – A RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR FACE AO CÓDIGO DO CONSUMIDOR:
Além da abrangência do conceito de serviço adotado em seu art. 3º, § 2º, o Código do Consumidor tem regra específica no art. 22 e parágrafo único. Ficou ali estabelecido que os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, além de serem obrigadas a fornecer serviços adequados, eficientes e seguros, respondem pelos danos que causarem aos usuários, na forma prevista no CDC. Não há como e nem porque contestar, portanto, a incidência do CDC nos casos de acidentes ocorridos por ocasião do transporte de passageiros por se tratar de serviços públicos.
O Código do Consumidor provocou uma verdadeira revolução no Direito obrigacional, mormente no campo da responsabilidade civil, estabelecendo a responsabilidade objetiva em todos os acidentes de consumo, quer de fornecimento de produtos (art. 12) quer de serviços (art. 14).
O que o Código fez foi mudar o fundamento dessa responsabilidade, que agora não é mais o contrato de transporte mas sim a relação de consumo, contratual ou não. Mudou, também, o seu fato gerador, deslocando-o do descumprimento da cláusula de incolumidade para o vício ou defeito do serviço, consoante o art. 14, CDC. O fornecedor do serviço terá que indenizar desde que demonstrada a relação causa e efeito entre o defeito do serviço e o acidente de consumo, chamado pelo Código de fato do serviço.
5 – A EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR:
Assentado que a responsabilidade do transportador é objetiva e que, em face da cláusula de incolumidade, tem uma obrigação de resultado, qual seja, levar o transportado são e salvo ao seu destino, o passageiro, para fazer jus à indenização, terá apenas que provar que essa incolumidade não foi assegurada; que o acidente se deu no curso do transporte e que dele lhe adveio o dano. O transportador só se exonera do dever de indenizar provando uma daquelas causas taxativamente enumeradas na lei: caso fortuito, força maior e culpa exclusiva da vítima.
5.1 – O FORTUITO INTERNO E EXTERNO:
O que caracteriza o fortuito é a imprevisibilidade, ao passo que a inevitabilidade caracteriza a força maior.
Entende-se por fortuito interno o fato imprevisível, e, por isso, inevitável, que se liga à organização da empresa, que se relaciona com os riscos da atividade desenvolvida pelo transportador. O estouro de um pneu do ônibus, o incêndio do veículo, o mal súbito do motorista, são exemplos do fortuito interno, por isso que, não obstante acontecimentos imprevisíveis, estão ligados à organização do negócio explorado pelo transportador.
O fortuito externo é também imprevisível e inevitável, mas estranho à organização do negócio. É fato que não guarda nenhuma ligação com a empresa, como fenômenos da natureza. Duas, portanto, são as características do fortuito externo: autonomia em relação aos riscos da empresa e inevitabilidade, razão pela qual alguns autores o denominam força maior.
Tão forte é a presunção de responsabilidade do transportador, que nem mesmo o fortuito interno o exonera do dever de indenizar; só o fortuito externo, isto é, o fato estranho à empresa, sem ligação alguma com a organização do negócio.
5.2 – O FATO EXCLUSIVO DO PASSAGEIRO:
A culpa exclusiva do passageiro também exonera o transportador de responsabilidade. Trata-se de fato exclusivo do viajante, já que nessa fase, ainda se está no terreno do nexo causal, e não da culpa. O fato exclusivo da vítima afasta a responsabilidade do transportador porque, quem dá causa ao evento é o próprio passageiro, e não o transportador. O transporte, ou melhor, a viagem não é causado evento, apenas a sua ocasião.
O art. 17 do Decreto 2.681/12, em seu inciso 2º, é expresso e claro a esse respeito: "culpa do viajante, não concorrendo culpa da estrada" (do transportador). No mesmo sentido, o art. 14, § 3º, do Código do Consumidor.
Havendo qualquer participação do transportador, ainda que concorrente com a participação do passageiro, não se admitirá a causa exonerativa. É por isso que a melhor doutrina e boa parte da jurisprudência se recusam a admitir a chamada culpa concorrente do passageiro para efeito de reduzir a indenização devida pelo transportador
5.3 – O FATO EXCLUSIVO DE TERCEIRO:
Por terceiro deve-se entender alguém estranho ao binômio transportador e passageiro; qualquer pessoa que não guarde nenhum vínculo jurídico com o transportador, de modo a torná-lo responsável pelos seus atos, direta ou indiretamente, como o empregador em relação ao empregado, o comitente em relação ao preposto, entre outros.
O art. 17 do Decreto 2.681/12 não cogita do fato de terceiro, o que levou alguns autores a sustentar não se tratar ser ele causa excludente da responsabilidade do transportador.
A súmula nº 187 do Colendo Supremo Tribunal Federal enveredou-se pelo mesmo caminho, ao enunciar: "A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva".
A súmula só fala em culpa de terceiro, e não em dolo. O fato culposo do motorista de um caminhão que colide com um coletivo não elide a responsabilidade da empresa transportadora. Tal fato caracteriza-se como fortuito interno, relacionado com a organização do seu negócio.
Tal já não ocorre com o fato doloso de terceiro. Este não pode ser considerado fortuito interno porque, além de absolutamente imprevisível e inevitável, não guarda nenhuma ligação com os riscos do transportador; é fato estranho à organização do seu negócio, pelo qual não pode responder. Por isso, a melhor doutrina caracteriza o fato doloso de terceiro, vale dizer, o fato exclusivo de terceiro, como fortuito externo. Ele exclui o próprio nexo causal, equiparável à força maior, que, por via de conseqüência, exonera da responsabilidade o transportador.
Em grandes centros urbanos, tornou-se comum o arremesso de pedra contra ônibus ou trem, ferindo e até matando passageiros. Os assaltos também proliferaram no curso da viagem, deixando os passageiros despojados de seus bens, quando não se transformam em tragédia de morte.
Inicialmente, com base na Súmula 187, STF, obrigava o transportador a indenizar. Com o ocorrer do tempo, a jurisprudência foi se firmando em sentido contrário, sob a consideração de que o fato exclusivo de terceiro, mormente quando doloso, caracteriza o fortuito externo, inteiramente estranhos ao risco do transporte. Não cabe ao transportador transformar o seu veículo em carro blindado, nem colocar uma escolta de policiais em cada ônibus para evitar assaltos. A prevenção de atos dessa natureza cabe ao Estado, inexistindo fundamento jurídico para transferi-la ao transportador.
Neste sentido se firmou a Corte do Superior Tribunal Federal, sendo empossada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, que assim se posicionou:
"Responsabilidade Civil – Assassinato de passageiro, em virtude de assalto praticado por desconhecido, num trem da REFISA durante a viagem – Ato de terceiro equiparável a caso fortuito – Incidência de obstáculo previsto no art. 325, inciso V, do Regimento Interno do STF – Argüição de relevância rejeitada – Inocorrência de divergência da Súmula n. 187 do STF, por inexistir o nexo de causalidade entre o acidente e o transporte". (2ª Turma do STF, RE 99.978-7, Rel. Min. Djaci Falcão – revista Amagis XI/503)
Por derradeiro, ressalte-se que a jurisprudência tem responsabilizado o transportador por assaltos, pedradas e outros fatos de terceiros ocorridos no curso da viagem somente quando fica provada a conivência dos seus prepostos, omissão ou qualquer outra forma de participação que caracterize a culpa do transportador.
6 – INÍCIO E TÉRMINO DA RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR
Sendo consensual o contrato de transporte, ele se consuma pelo simples acordo de vontades. A partir do momento em que o passageiro dá a sua adesão às condições preestabelecidas pelo transportador, está celebrado o contrato. O pagamento da passagem não é rigorosamente necessário para fechar o contrato de transporte, eis que, em muitos casos, só é feito no curso ou no fim da viagem, e até mesmo depois, como no caso de pagamento em prestação. O pagamento do preço da passagem já é fase de execução da obrigação assumida pelo passageiro.
A execução do contrato de transporte, no que respeita à obrigação do transportador, tem lugar quando se inicia a viagem. A partir daí, torna-se operante a cláusula de incolumidade, que persiste até o final da viagem.
No transporte urbano essa execução ocorre simultaneamente com a celebração do contrato; no transporte interestadual e aéreo, onde a passagem é adquirida com antecedência, a execução tem lugar posteriormente.
No caso das Estradas de Ferro e metrôs, a responsabilidade do transportador inicia-se com o ingresso do passageiro na estação de embarque, após passar pela roleta. Correto o entendimento, tendo em vista que a estação pertence à companhia, sendo, ainda, certo que o passageiro, após adentrar na plataforma de embarque, fica por conta e risco do transportador.
Tratando-se de transporte rodoviário, tendo em vista que a estação de embarque não pertence à empresa transportadora, a execução do contrato tem início com o embarque do passageiro no veículo e só termina com o seu efetivo desembarque.
7 – O TRANSPORTE APARENTEMENTE GRATUITO E PURAMENTE GRATUITO
Há transporte aparentemente gratuito quando o transportar tem algum interesse patrimonial no transporte, ainda que indireto, como ocorre, por exemplo, no transporte que o patrão oferece aos empregados para levá-los ao trabalho; do corretor que leva o cliente para ver o imóvel que está a venda.
No transporte aparentemente gratuito em nada se modifica a responsabilidade do transportador. Enquadra-se no art. 17 do Decreto 2.681/12 e no Código do Consumidor, cuja presunção de responsabilidade só pode ser elidida pelo fato exclusivo da vítima, pelo caso fortuito externo e pelo fato exclusivo de terceiro.
Puramente gratuito é o transporte que é feito no exclusivo interesse do transportado, por mera cortesia do transportador.
Com efeito, a onerosidade e a cumulatividade são requisitos essenciais do contrato de transporte. O preço do transporte constitui principal obrigação do passageiro, assim como transportar incólume é a principal obrigação do transportador.
Admite-se, até, que esse preço não seja necessariamente representado em dinheiro, como ocorre no transporte aparentemente gratuito. Mas não há como fugir dessa contraprestação.
Daí a colocação muito sensata do mestre Caio Mario: "Não me parece de boa fundamentação jurídica que o motorista que faz um obséquio sem auferir proveito e muitas vezes movido por puro altruísmo possa ser questionado pelo que venha a ocorrer com a pessoa transportada, e compelido a indenizar pelo dano sofrido pelo passageiro durante o trajeto".
Entendo eu – prossegue o professor – que, com esse raciocínio, deve sustentar-se alteração conceitual, deslocando-se a ocorrência do terreno da responsabilidade contratual para a aquiliana, com aplicação do art. 159 do Código Civil (...)". (Instituições de Direito Civil. Forense Universitária)
Por estas e outras razões, autores há que consideram o transporte puramente gratuito um contrato atípico; outros entendem tratar-se de um contrato benéfico, em que o transportador, a quem o contrato não favorece, em caso de inadimplemento responde somente por dolo, nos termos do art. 1.057, do Código Civil.
Na realidade, quando alguém transporta outrem por mera cortesia, não tem a menor intenção de formalizar um contrato. As circunstâncias que envolvem o fato não caracterizam uma relação contratual, nem configuram vínculo jurídico convencional. Há simples ato de liberalidade.
A solução juridicamente correta, como se vê, é a aplicação dos princípios da responsabilidade ao ilícito decorrente do transporte gratuito, porto que não se configura, na espécie, o contrato de transporte, nem contrato benéfico passível de enquadramento no art. 1.057 do Código Civil.