Está em curso, neste momento, um embate de natureza jurídica entre o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) e o Tribunal de Contas da União (TCU), com posições diametralmente opostas, em relação aos limites de adesão às atas de registro de preços (as chamadas “caronas”). Antes de adentrar no ponto específico da discussão (e divergência) entre as referidas instituições, como premissas para o entendimento da questão, é preciso tecer algumas considerações sobre o sistema de registro de preços e sobre a adesão à ata de registro de preços.
Como se sabe, a Constituição Federal de 1988 trouxe previsão explícita de que “as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes” (art. 37, inciso XXI). Para regulamentar essa norma constitucional, no âmbito da competência legislativa privativa da União (art. 22, inciso XXVII), foi editada a Lei n. 8.66/1993, que instituiu normas para licitações e contratos pertinentes a obras, serviços, compras, alinações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e Municípios.
A Lei n. 8.666/1993 traz normas sobre princípios, definições, procedimentos, modalidades licitatórias etc. No que interessa para o presente artigo, especialmente em relação às compras, a citada Lei previu:
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas;
II - ser processadas através de sistema de registro de preços;
III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;
IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade;
V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública.
§ 1o O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.
§ 2o Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial.
§ 3o O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:
I - seleção feita mediante concorrência;
II - estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados;
III - validade do registro não superior a um ano.
§ 4o A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.
§ 5o O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível, deverá ser informatizado.
§ 6o Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do quadro geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado.
§ 7o Nas compras deverão ser observadas, ainda:
I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca;
II - a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação;
III - as condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material.
§ 8o O recebimento de material de valor superior ao limite estabelecido no art. 23 desta Lei, para a modalidade de convite, deverá ser confiado a uma comissão de, no mínimo, 3 (três) membros.
Tem-se, portanto, um conteúdo mínimo do sistema de registro de preços já estabelecido na Lei n. 8.666/1993[1]. Para além desse conteúdo mínimo, a própria Lei enuncia que a regulamentação do sistema se fará por meio de decreto. O decreto não poderá, por óbvio, se afastar das diretrizes estabelecidas na Lei n. 8.666/1993, dentre as quais se destacam: as compras da Administração Pública devem ser realizadas preferencialmente através do sistema de registro de preços; o registro de preços exige a modalidade licitatória concorrência(ou pregão, conforme Lei n. 10.520/2002, art. 11); e a Administração Pública não é obrigada a contratar em decorrência de preços registrados.
De acordo com o TCU, o sistema de registro de preços é indicado principalmente para demandas incertas (Acórdão 1365/2003 – Plenário) e para evitar o fracionamento (Acórdão 3146/2004 – Primeira Câmara), e tem se mostrado como importante instrumento de gestão das compras públicas.
O Decreto n. 3.931/2001, que regulamentou o sistema de registro de preços, definiu-o como “conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras” (art. 1º, parágrafo único, inciso I). Também a ata de registro de preços, principal produto do sistema, recebeu definição legal: “documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas” (art. 1º, parágrafo único, inciso II).
O sistema de registro de preços prevê ainda duas importantes figuras: o Órgão Gerenciador da ata e o Órgão Participante. Aquele é o “responsável pela condução do conjunto de procedimentos do certame para registro de preços e gerenciamento da Ata de Registro de Preços dele decorrente”. O segundo é o “órgão ou entidade que participa dos procedimentos iniciais do SRP e integra a Ata de Registro de Preços”. Mas o cerne do embate entre o MPOG e o TCU reside na interpretação do art. 8º do Decreto (mais especificamente, do § 3º):
Art. 8ºA Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.
§ 1ºOs órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da Ata de Registro de Preços, deverão manifestar seu interesse junto ao órgão gerenciador da Ata, para que este indique os possíveis fornecedores e respectivos preços a serem praticados, obedecida a ordem de classificação.
§ 2ºCaberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de Preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento, independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento não prejudique as obrigações anteriormente assumidas.
§ 3oAs aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços.
Ou seja, mesmo aquele órgão que não tenha participado da formação da ata de registro de preços como Gerenciador ou Participante, pode utilizar a ata (é a chamada “adesão” ou “carona”), desde que: manifestem interesse junto ao Órgão Gerenciador; o fornecedor aceite o pedido; e as aquisições adicionais não excedam, por órgão, a cem por cento dos quantitativos registrados na ata.
Em várias oportunidades, o TCU já havia manifestado sua preocupação com as adesões às atas de registro de preços, conforme narra Rossana Malta de Souza Gusmão[2], ao fazer referência a alguns acórdãos do tribunal de contas (Acórdão 1487/2007 Plenário; Acórdão 1793/2011 Plenário):
Não obstante sua previsão normativa, consoante as disposições acima transcritas, o Tribunal de Contas da União – TCU tem estado atento ao uso indiscriminado da adesão à ARP. De acordo com o TCU, a Administração perde na economia de escala, na medida em que, se a licitação fosse destinada inicialmente à contratação de serviços em montante bem superior ao demandado pelo órgão inicial, certamente os licitantes teriam condições de oferecer maiores vantagens de preço em suas propostas. Sendo assim, a Administração deve aproveitar o Sistema de Registro de Preços para obter preços por atacado, evitando os preços de retalho. Para tanto, tem de estabelecer lotes mínimos que permitam aos potenciais interessados formular a proposta mais vantajosa1.
Entendeu o TCU que a atual regulamentação do Sistema de Registro de Preços, por meio do Decreto n.º 3.931/01, ao permitir a adesão ilimitada de órgãos e entidades às Atas de Registro de Preços, afronta o princípio da competição, uma vez que, a partir de uma única licitação, múltiplos contratos são celebrados, estendendo-se a cada participante o limite de 100% do quantitativo inicialmente registrado. Diante de tal constatação, a Corte de Contas determinou ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, órgão central do sistema de serviços gerais do Governo Federal, que reavalie as regras atualmente estabelecidas para o registro de preços, de forma a estabelecer limites para a adesão, pelos órgãos e entidades, aos registros de preços realizados por outros, visando preservar os princípios que norteiam a Administração Pública.
A despeito das considerações do TCU sobre a adesão à ata de registro de preços[3], a Administração Pública Federal continuou utilizando o procedimento, sem observância de limites além daquele expressamente previsto no art. 8º, § 3º, do Decreto n. 3.931/2001. Como resposta, o tribunal adotou posição mais firme quanto à questão, cristalizada no Acórdão 1233/2012 Plenário:
9.3.2.1. ao realizarem licitação com finalidade de criar ata de registro de preços atentem que:
9.3.2.1.1. devem fundamentar formalmente a criação de ata de registro de preços, e.g., por um dos incisos do art. 2º do Decreto 3.931/2001 (Acórdão 2.401/2006-TCU-Plenário);
9.3.2.1.2. devem praticar todos os atos descritos no Decreto 3.931/2001, art. 3º, § 2º, em especial o previsto no seu inciso I, que consiste em “convidar mediante correspondência eletrônica ou outro meio eficaz, os órgãos e entidades para participarem do registro de preços”;
9.3.2.1.3. o planejamento da contratação é obrigatório, sendo que se o objeto for solução de TI, caso seja integrante do Sisp, deve executar o processo de planejamento previsto na IN – SLTI/MP 4/2010 (IN – SLTI/MP 4/2010, art. 18, inciso III) ou, caso não o seja, deve realizar os devidos estudos técnicos preliminares (Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX);
9.3.2.1.4. a fixação, no termo de convocação, de quantitativos (máximos) a serem contratados por meio dos contratos derivados da ata de registro de preços, previstos no Decreto 3.931/2001, art. 9º, inciso II, é obrigação e não faculdade do gestor (Acórdão 991/2009-TCU-Plenário, Acórdão 1.100/2007-TCU-Plenário e Acórdão 4.411/2010-TCU-2ª Câmara);
9.3.2.1.5. em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/1993, art. 3º, caput), devem gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital;
No exercício de verdadeiro diálogo institucional[4], o MPOG divulgou o comunicado abaixo:
SIASG - COMUNICA DATA: 31/07/2012 NUM.MENSAGEM: 075272 EMISSORA: 200999 - DLSG/SIASG/DF TELA (1) UM. ASSUNTO : ACÓRDÃO N° 1233/2012 - TCU - PLENÁRIO.
CONFORME OFÍCIO-CIRCULAR N° 30/DLSG/SLTI-MP, DE 30 DE JULHO DE 2012, INFORMAMOS QUE:
1. POR MEIO DO OFÍCIO-CIRCULAR N° 27/DLSG/SLTI-MP, DE 29 DE JUNHO DE 2012, A SECRETARIA DE LOGÍSTICA E TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO - SLTI, A FIM DE DAR CUMPRIMENTO À DETERMINAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - TCU, DIVULGOU JUNTO AOS ÓRGÃOS E ENTIDADES INTEGRANTES DO SISTEMA DE SERVIÇOS GERAIS - SISG A DETERMINAÇÃO CONTIDA NO SUBITEM 9.3 DO ACÓRDÃO N° 1233/2012-TCU---PLENÁRIO
2. APÓS ESSA MEDIDA, ESTA SECRETARIA FORMALIZOU MANIFESTAÇÃO JUNTO AO TCU COM PONDERAÇÕES ACERCA DO ENTENDIMENTO DAQUELE TRIBUNAL, RATIFICANDO O POSICIONAMENTO DESTE MINISTÉRIO COM RELAÇÃO AOS PONTOS A SEGUIR, CITADOS NO SUPRAMENCIONADO ACÓRDÃO.
3. COM RELAÇÃO AO SUBITEM 9.3.2.1.4, RATIFICAMOS QUE O DECRETO N° 3.931, DE 19 DE SETEMBRO DE 2001, INC. II DO ART. 90, TRAZ A OBRIGATORIEDADE DE ESTIMAR OS QUANTITATIVOS MÁXIMOS A SEREM CONTRATADOS PELO ÓRGÃO GERENCIADOR (GESTOR) E NÃO AO ÓRGÃO CARONA, A QUEM É FACULTADA A CONTRATAÇÃO ATÉ O LIMITE DE CEM POR CENTO DOS QUANTITATIVOS REGISTRADOS NA ATA.
4. COM RELAÇÃO AO SUBITEM 9.3.2.1.5, RATIFICAMOS QUE, DE ACORDO COM O PREVISTO NO DECRETO N° 3.931/2001, § 30 DO ART. 8°, A SOMA DOS QUANTITATIVOS CONTRATADOS, LIMITADA A 100% (CEM POR CENTO) DOS QUANTITATIVOS REGISTRADOS NA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS, DEVE SE DAR POR ÓRGÃO OU ENTIDADE QUE ADERIREM À RESPECTIVA ATA.
5. COM RELAÇÃO AO SUBITEM 9.3.4, RATIFICOS QUE, COM A PUBLICAÇÃO DA INSTRUÇÃO NORMATIVA SLTI/MP N°2, DE 4 DE FEVEREIRO DE 2012, QUE ALTERA OS INCISOS 1 E II DO ART. 1°, DA IN SLTI/Mp N° 04, DE 12 DE NOVEMBRO DE 2010, PARA A CONTRATAÇÃO DE ÓRGÃO OU ENTIDADE QUE INTEGRE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE TENHA SIDO CRIADO ESPECIFICAMENTE PARA FORNECER BENS OU PRESTAR SERVIÇOS EM DATA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N° 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993, FICAM INAPLICADAS AS DISPOSIÇÕES CONSTANTES DA IN SLTI/Mp 04/2010.
6. NESSE SENTIDO, OS ÓRGÃOS E ENTIDADES INTEGRANTES DO SISG E DO SISTEMA DE ADMINISTRAÇÃO DOS RECURSOS DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO – siSp DEVERÃO ADOTAR OS MECANISMOS DE CONTROLE QUE JULGAREM NECESSÁRIOS À CONSECUÇÃO DESSAS ATIVIDADES, DESDE QUE ADERENTES À LEGISLAÇÃO VIGENTE.
ATENCIOSAMENTE
DEPARTAMENTO DE LOGÍSTICA E SERVIÇOS GERAIS - DLSG
SECRETARIA DE LOGÍSTICA E TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO - SLTI
MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÂO – MP
O mais recente capítulo dessa contenda entre o MPOG e o TCU foi produzido pelo tribunal, em temperamento temporal do seu entendimento consubstanciado no Acórdão 1233/2012 Plenário. Veja-se o que consta do Informativo de Licitações e Contratos nº 126 do TCU:
Licitações para registro de preços – limites para adesão (carona): prorrogação excepcional para o cumprimento dos efeitos dos itens 9.3.2.1.4 e 9.3.2.1.5 do Acórdão 1.233/2012 e dos itens 9.2 e 9.3 do Acórdão 2.311/2012, ambos do Plenário
Por conta de pedido de reexame, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - (MPOG) insurgiu-se contra o subitem 9.2.2 do Acórdão 1.487/2007 – Plenário, que determinou ao órgão que “adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto nº 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática”. Antes de adentrar o mérito do expediente recursal, o relator registrou, em seu voto, entender que a matéria seria conexa à tratada no Acórdão 1.233/2012, Plenário, já que este último também abordava de questões atinentes a adesão a atas de registro de preços (caronas). Avançando na questão, o relator consignou ser necessário desconstituir o subitem 9.2.2 do acórdão guerreado, já que no Acórdão 1.233/2012 o Tribunal firmou o entendimento de que “o quantitativo máximo dos itens a serem contratados, incluindo as adesões tardias (“caronas”), não deve superar o limite previamente fixado no edital”. O mesmo entendimento já houvera sido, inclusive, objeto de embargos, por meio dos quais o Tribunal manteve a conclusão anterior. Após analisar os impactos da referida deliberação, que imporia a necessidade de planejamento mais adequado por parte de órgãos promovedores de licitação para registro de preços, o relator, a partir dos argumentos apresentados pelo MPOG, votou por que o Tribunal, em caráter excepcional, admitisse que os procedimentos de Registro de Preços em andamento, de acordo com a sistemática de adesão tardia (carona) anterior à prolação do Acórdão 1.233/2012, pudessem ter continuidade até o final deste exercício, o que foi aprovado pelo Plenário.Precedentes mencionados: Acórdãos n. 2.311/2012, do Plenário. Acórdão n.º 2692/2012-Plenário, TC-008.840/2007-3, rel. Min. Aroldo Cedraz, 03.10.2012.
Extrai-se, destarte, que o diálogo entre o TCU e o MPOG ainda está em curso, e que já produziu algum resultado, como se nota da decisão acima transcrita, que ponderou de forma consequencialista os possíveis efeitos deletérios ao regular funcionamento da Administração (e dos serviços públicos) da aplicabilidade imediata do novo entendimento do TCU quanto às adesões (ou caronas). De toda forma, caso não haja uma inflexão maior por parte do tribunal, a Administração Pública deverá readequar suas rotinas e procedimentos, de forma colaborativa para que o maior número de órgãos e entidades participe desde a fase inicial de elaboração da ata.
Notas
[1]"Sistema de Registro de Preços é um procedimento é um procedimento especial de licitação que se efetiva por meio de uma concorrência ou pregão sui generis, selecionando a proposta mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, para eventual e futura contratação pela Administração." (JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Sistema de Registro de Preços e pregão 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 30.)
[2]Da adesão à ata de registro de preços pela administração pública. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3281, 25 jun. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22091>. Acesso em: 21 out. 3912.
[3] Parte considerável da doutrina também defende que a figura do carona é ilegal. Como exemplo, traz-se a opinião de ToshioMukai: “Além disso tudo, não podemos nos esquecer que o detentor da Ata de Registro foi ‘contratado’ para fornecer um quantitativo determinado e que, no caso, fornecendo o mesmo bem para os ‘caronas’, sem licitação (portanto ilegalmente, pois um decreto não pode contrariar nem a Lei nº 8.666/93, nem a Constituição), num quantitativo muito maior (a ‘caronas’ para usufruir de uma situação criminosa e absolutamente ilegal e inconstitucional)”(Registro de preços em nível federal. Inconstitucionalidade do art. 8º (figura do "carona") do Decreto nº 3.931/2001. Possibilitação de cometimento do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93 . Interesse Público - IP Belo Horizonte, n. 47, ano 10 Janeiro / Fevereiro 2008 Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=52484>. Acesso em: 12 outubro 2012.)
[4] A ideia de diálogo institucional já foi citada pelo Supremo Tribunal Federal: "Na realidade, a deliberação ora questionada busca reequilibrar as relações institucionais entre a Presidência da República e o Congresso Nacional, fazendo-o mediante interpretação que destaca o caráter fundamental que assume, em nossa organização política, o princípio da divisão funcional de poder (...) Se é certo, de um lado, que o diálogo institucional entre o poder Executivo e o Poder Legislativo há de ser desenvolvido com observância dos marcos regulatórios que a própria Constituição da República define" (MS 27.931-MC, Rel. Celso de Mello).