I - INTRODUÇÃO
Muito se tem discutido acerca da abrangência da sanção de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, prevista no art. 87,III, da Lei 8.666/93.
O artigo que se segue procura abordar as posições sustentadas pela doutrina, a ausência, até este momento, de uma posição conclusiva do Tribunal de Contas da União e os precedentes da 2ª turma do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria.
II – FUNDAMENTAÇÃO
A lei 8.666/93 confere à Administração Pública a prerrogativa de aplicar sanções aos contratados em razão da inexecução total ou parcial das obrigações previstas em lei ou no contrato.
Constatado o descumprimento de obrigações surge o dever da Administração Pública em promover a apuração e a eventual punição da infração administrativa, fazendo-o através de processo administrativo no qual assegurada a observância de todos os princípios e normas processuais pertinentes, com destaque para os princípios da ampla defesa e devido processo legal.
As sanções em razão da inexecução total ou parcial do ajuste estão previstas no art. 87 da Lei 8.666/93, que é a lei geral das licitações e contratos da Administração Pública e no art. 7º da Lei 10.520/2002, que instituiu a modalidade do Pregão e ditou outras providências. Eis o teor do art. 87 da Lei 8.666/93:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
§ 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.
§ 2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
§ 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação. (Vide art 109 inciso III).
Como se observa, há uma gradação entre elas, mas não há uma determinação de qual deva ser aplicada em cada caso. Compete à autoridade competente, observadas as regras contratuais eventualmente fixadas, selecionar a sanção que, diante das particularidades da infração e sua gravidade, seja a mais eficaz para reprimir a infração e desestimular comportamentos em desacordo com a lei ou o contrato.
Muito se tem discutido acerca da abrangência da sanção de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, prevista no art. 87,III, da Lei 8.666/93, anteriormente transcrito
Alguns defendem que a sanção alcança somente o órgão ou entidade pública sancionadora, outros defendem que a sanção alcança toda a Administração Pública.
A jurisprudência do Tribunal de Contas da União expressava firme posicionamento no sentido de que essa sanção implicava na suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar abrangia o órgão ou entidade pública que houvesse aplicado a sanção. Nesse sentido, colaciona-se as seguintes decisões:
AUDITORIA. ÁREA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS. SERVIÇOS DE NATUREZA CONTINUADA. TERCEIRIZAÇÃO. PREGÃO. DETERMINAÇÕES.
Sumário
(...)
3. Não tem amparo legal a inclusão em edital de licitação de dispositivo que veda a participação de empresas apenadas com suspensão temporária do direito de licitar, salvo nos casos em que a suspensão tenha sido imposta pela própria entidade promovedora do certame.
(...)
Voto do Ministro Relator
Consignou a equipe encarregada da fiscalização que a suspensão temporária de participação em licitação deve ser entendida como uma penalidade a ser cumprida apenas perante o órgão que a impôs, sendo esse o entendimento já pacificado nesta Corte, a exemplo do contido nas Decisões 369/1999, 226/2000 e 352/1998, todas do Plenário.
Consoante registrado, na Decisão 352/1998 - Plenário, “o Tribunal firmou entendimento de que as penalidades previstas na Lei se apresentam em escala gradativa de gravidade, deixando clara a intenção do legislador no sentido de disponibilizar ao gestor opções de sanções a serem aplicadas, levando-se em conta a infração cometida. Assim, aplicar-se-ia uma pena mais branda para faltas não tão graves, suspendendo-se temporariamente o direito de licitar, e uma pena mais severa para aquelas faltas revestidas de maior gravidade, declarando-se inidôneo o licitante infrator”.
Ressaltou ainda a equipe de auditoria que a própria Lei n.º 8.666/1993, em seu art. 97, classifica como crime admitir a participação de licitante ou celebrar contrato com profissional ou empresa declarada inidônea, o que deixa claro a distinção entre os dois incisos.
Sendo assim, concluiu que “a Lei repudia, tão-somente, a participação em licitação ou celebração de contrato com aquele declarado inidôneo. Quanto à participação ou celebração de contrato com empresa apenada com a sanção do art. 87, inciso III (suspensão temporária), a Lei não faz qualquer objeção, o que confirma o entendimento de que a proibição em licitar ou contratar com pessoa apenada por este inciso restringe-se ao órgão que aplicou a pena e não a toda a Administração Pública”.
Diante disso, foi proposta, apropriadamente, determinação ao INCRA/PB, no sentido de que se abstenha de incluir em seus editais a vedação à participação, nas licitações promovidas pelo órgão, de empresas que tenham sido apenadas com a suspensão temporária do direito de licitar, à exceção dos casos em que a suspensão tenha sido imposta pelo próprio INCRA.
Acórdão
(...)
9.2. determinar ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - Superintendência Regional na Paraíba/INCRA/PB que:
9.2.1. abstenha-se de incluir em seus editais a vedação à participação, nas licitações promovidas pelo órgão, de empresas que tenham sido apenadas com a suspensão temporária do direito de licitar, à exceção dos casos em que a suspensão tenha sido imposta pelo próprio INCRA;
(..)
Acórdãos 1.727/2006-1ª Câmara
REPRESENTAÇÃO. IRREGULARIDADES EM PROCESSO LICITATÓRIO. FALHAS INSUFICIENTES PARA ENSEJAR A APENAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS. DETERMINAÇÕES. ARQUIVAMENTO
(..)
9.3. determinar ao Hospital Geral de Bonsucesso/RJ que:
(...)
9.3.2. abstenha-se de restringir, em seus certames, a participação de empresas em desfavor das quais tenha sido aplicada, por outros órgãos ou entidades, a pena de suspensão temporária prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993;
Acórdão 2617/2010 - Segunda Câmara
REPRESENTAÇÃO. POSSÍVEIS IRREGULARIDADES EM CONVITE PROMOVIDO PELO BNB. ALEGAÇÃO DE SUSPENSÃO DE LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PELO PERÍODO DE UM ANO (ART. 87, III, DA LEI DE LICITAÇÕES). SOLICITAÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS E DE PERICULUM IN MORA. CONHECIMENTO. IMPROCEDÊNCIA. ARQUIVAMENTO
Relatório do Ministro Relator
3. (....)
Instado a se manifestar, o MP/TCU, em parecer da lavra do Procurado-Geral Lucas Rocha Furtado, fez as seguintes considerações:
"(...)
Todavia, a unidade técnica acredita que a melhor interpretação para o inciso III, do art. 87, da Lei nº 8666/93, está com o Superior Tribunal de Justiça, conforme os julgados transcritos na instrução, dos quais se extrai o posicionamento de que é "... irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração", razão por que tanto a sanção de declaração de inidoneidade quanto a de suspensão temporária ali citadas inabilitariam o sujeito para licitar e contratar com qualquer órgão da Administração Pública.
Assevera que a orientação do STJ "... é bastante inovadora, e face à ampliação que dá aos efeitos da suspensão temporária (art. 87, inc. III), termina por fortalecer a Administração Pública como um todo e o comportamento que deve possuir o administrador na defesa do patrimônio público" (fl. 106). Diante disso, propõe a audiência do presidente do BNB S/A para que apresente justificativa pelo fato de ter declarado vencedora do certame empresa que se encontrava impedida de licitar com a Administração em virtude de penalidade aplicada pelo TJ/CE, com fundamento no art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/93.
Sobre o assunto, alinho-me ao posicionamento da parcela da doutrina que considera que a sanção aplicada com supedâneo no art. 87, inciso III, da Lei das Licitações restringe-se ao órgão ou entidade contratante, não sendo, portanto, extensível a toda a Administração Pública.
A Lei das Licitações, no seu art. 6º, XI e XII, estabeleceu definições precisas para as expressões "Administração Pública" e "Administração" as quais faz referência ao longo do texto normativo, o que evidencia a nítida preocupação do legislador com o conteúdo técnico dos termos ali colocados. Conforme bem assinalou o Ministro Bento José Bugarin, em sede de processo de representação em que se discutia matéria idêntica, "... Caso desejasse que a punição de suspensão temporária do direito de licitar fosse estendida a toda a Administração Pública, certamente o legislador teria expressamente a ela se referido no texto legal. Como não o fez, e tratando-se de matéria de natureza penal (em sentido amplo), deve-se interpretar o comando normativo de forma restritiva" (excerto do Voto que fundamentou a Decisão nº 352/1998 - Plenário, da relatoria do Ministro Bento José Bugarin).
Oportuna também a ponderação do Relator no sentido de que entre os administrativistas não há consenso até mesmo quanto à extensão da declaração de inidoneidade, ou seja, se essa declaração firmada por determinada esfera de governo alcançaria as outras. Após fazer referência às lições de Carlos Ari Sundfeld e Toshio Mukai, o Relator arremata com acerto: "Se é defensável que alguém considerado inidôneo em determinada esfera administrativa não o seja em outra, muito mais razoável é admitir-se que a suspensão temporária do direito de licitar seja válida apenas no âmbito do órgão ou entidade que aplicou a penalidade, não apenas por raciocínio lógico, mas principalmente em atenção ao princípio da legalidade, que deve nortear toda a atividade da Administração Pública".
Dessa forma, considero que o impedimento temporário de participar de procedimentos licitatórios está restrito à Administração, assim compreendida pela definição do inciso XII do art. 6º da Lei de Licitações.
Por essas razões, e considerando que não foram identificadas outras irregularidades que possam infirmar o procedimento licitatório em foco, o Ministério Público manifesta-se no sentido de que o TCU conheça da presente representação, para, no mérito, considerá-la improcedente, com o posterior arquivamento dos autos".
É o Relatório
Voto do Ministro Relator
7. De fato, é correto o entendimento do MP/TCU sobre a questão de que se "uma empresa penalizada no seu direito de licitar com a Administração, nos moldes do art. 87, inc. III, da Lei de Licitações (suspensão temporária), deve ser impedida de participar de licitação em órgão distinto daquele que impôs a sanção?"
8. Acolho os argumentos do Procurador-Geral a acrescento dois excertos de votos de Ministros desta Corte que esclarecem ainda mais a suposta polêmica:
8.1 Ministro Aroldo Cedraz - Acórdão nº 3858/2009 - 2ª Câmara: "A questão referente à inidoneidade para licitar com ente público federal, em razão de a Caixa Econômica Federal ter aplicado à empresa Fortnorte punição de suspensão para licitar por um ano, foi considerada improcedente, pois a jurisprudência desta Corte de Contas tem se firmado no sentido de que a suspensão temporária, com fundamento no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93, só tem validade no âmbito do órgão que a aplicou".
8.2 Ministro Guilherme Palmeira - Acórdão nº 1727/2006 - 1ª Câmara: "Não tem amparo legal a inclusão em edital de licitação de dispositivo que veda a participação de empresas apenadas com suspensão temporária do direito de licitar, salvo nos casos em que a suspensão tenha sido imposta pela própria entidade promovedora do certame".
9. Portanto, em razão de que não foram demonstradas outras irregularidades capazes de macular o procedimento licitatório em exame, deve prevalecer a posição do MP/TCU no sentido de considerar improcedente a representação.
Ante o exposto, manifestando minha anuência parcial com a unidade técnica e total com o MP/TCU, voto por que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto à apreciação deste Colegiado
Acórdão
(...).
9.1. conhecer da presente representação para, no mérito, considerá-la improcedente;
9.2. dar ciência deste acórdão, bem como do relatório e voto que o fundamentam, à interessada e ao BNB;
9.3. arquivar o processo
Acórdão 1539/2010 - Plenário
Porém, com fulcro em precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a 1ª Câmara do Tribunal de Contas da União proferiu duas decisões no sentido de que a sanção prevista no art. 87,III, alcança toda a Administração Pública e não apenas o ente ou órgão que aplicou a sanção. Confira-se:
“SUMÁRIO: PEDIDO DE REEXAME. REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. EDITAL. CLÁUSULA IMPEDITIVA DA PARTICIPAÇÃO DE INTERESSADOS SUSPENSOS POR ENTE DISTINTO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEGALIDADE. SANÇÕES APLICADAS A PESSOA JURÍDICA. ALCANCE DOS EFEITOS. DETERMINAÇÕES. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. CONHECIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL.
1. A vedação à participação em licitações e à contratação de particular incurso na sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/93 estende-se a toda a Administração direta e indireta.
2. Incumbe a cada órgão da Administração impedir a participação de sociedade empresária que comparece a certame licitatório no intuito de esquivar-se de sanção aplicada por ente diverso da Administração.
3. Presume-se fraude quando a sociedade que procura participar de certame licitatório possui objeto social similar e, cumulativamente, ao menos um sócio-controlador e/ou sócio-gerente em comum com a entidade apenada com as sanções de suspensão temporária ou declaração de inidoneidade, previstas no inciso III e IV do art. 87 da Lei 8.666/93.
Voto do Ministro Revisor
Por essas razões, entendo que esta Corte deva rever seu posicionamento anterior, para considerar legal a inserção, pela Infraero, de cláusula editalícia impeditiva de participação daqueles incursos na sanção prevista no incisos III da Lei 8.666/93.
Voto Complementar
3. Nesta oportunidade, o Relator da deliberação contestada pela Infraero, eminente Ministro Walton Alencar Rodrigues, apresenta voto revisor, colacionando, inclusive, decisões do Superior Tribunal de Justiça, que amparam seu novo entendimento de que a vedação à participação em licitações e à contratação de particular incurso na sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993 estende-se a toda a Administração direta e indireta.
4. Considerando que ainda não há jurisprudência consolidada sobre a matéria em discussão, e tendo em vista que a linha defendida pelo Revisor carrega o nobre propósito de dar proteção à Administração Pública e, enfim, ao interesse público, não vejo óbice a que esta Corte reveja seu posicionamento anterior, para considerar legal a inserção, pela Infraero, de cláusula editalícia impeditiva de participação daqueles incursos na sanção prevista no inciso III da Lei 8.666/1993, na forma proposta pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues, cujo voto passo a acompanhar.”
Acórdão nº 2218/2011. 1ª Câmara
Sumário
REPRESENTAÇÃO AUTUADA PELA SECEX/AC ACERCA DE POSSÍVEIS IRREGULARIDADES EM CONTRATAÇÃO REALIZADA COM RECURSOS PÚBLICOS FEDERAIS. PREGÃO PRESENCIAL PARA REGISTRO DE PREÇOS Nº 163/2008. INSPEÇÃO. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA. AUDIÊNCIA. ANÁLISE DAS JUSTIFICATIVAS. ACOLHIMENTO. ARQUIVAMENTO
Voto do Ministro Relator
6. Quanto ao ponto que discute o alcance dos efeitos da penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar com a administração pública, trago ao conhecimento do responsável que, posteriormente à instrução da Secex/AC, foi proferido o Acórdão nº 2218/2011 - TCU - 1ª Câmara, de 12.4.2011, no qual esta Corte reviu seu posicionamento sobre o alcance dessa penalidade, ante o nobre propósito de dar proteção à Administração Pública e ao interesse público, e considerando decisões do Superior Tribunal de Justiça. O novo entendimento dado à questão foi "de que a vedação à participação em licitações e à contratação de particular incurso na sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993 estende-se a toda a Administração direta e indireta."
Acórdão
(...)
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 1ª Câmara, ante as razões expostas pelo Relator em:
9.1. acolher as razões de justificativa do Sr. Nilton Luiz Cosson Mota;
9.2. dar ciência à Secretaria de Estado de Extensão Agroflorestal e Produção Familiar-Seaprof/AC de que este Tribunal, visando dar maior proteção à Administração Pública e ao interesse público, reviu seu posicionamento sobre o alcance da penalidade prevista no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/93 e, considerando decisões proferidas no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, decidiu que "... a vedação à participação em licitações e à contratação de particular incurso na sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993 estende-se a toda a Administração direta e indireta." (Acórdão nº 2.218/2011 - TCU - 1ª Câmara, de 12.04.2011);
(...)
Acórdão nº 3.757/2011. 1ª Câmara
Mas, não se pode afirmar que o Tribunal de Contas da União alterou o seu entendimento e que há um entendimento conclusivo daquele Tribunal acerca da questão.
Vale destacar que aquela Corte de Contas fez constar no Acordão 3.171/2011 a observação de que a matéria encontra-se em discussão no âmbito do TC-013.294/2011-3, cuja manifestação conclusiva do Tribunal servirá de paradigma para situações similares. A propósito, destaca-se o que constou da declaração de voto do Ministro Augusto Nardes ao manifestar a concordância, nesse ponto, com o voto do Ministro Relator:
3. Diante das ponderações lançadas pelo Relator, anuo ao entendimento de que não deve este Tribunal se manifestar, nesta oportunidade, sobre o mérito do alcance da penalidade prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, razão pela qual não se mostra cabível a medida sugerida pela unidade técnica no item 11.g da proposta de encaminhamento.
4. É que, como informou o ilustre Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, matéria análoga, envolvendo a aplicação de sanções de mesma natureza previstas na Lei nº 8.666/1993, a qual se aplica subsidiariamente ao certame em questão, encontra-se atualmente em discussão no âmbito do TC-013.294/2011-3, cuja manifestação conclusiva deste Tribunal servirá de paradigma para situações similares a que se examina nestes autos.
A indefinição jurisprudencial do TCU acerca da matéria foi citada na análise consignada no Acórdão AC-0992-14/12-P, na forma que segue:
São dois os aspectos a serem analisados: o primeiro, se a sanção aplicada pelo CJF teria a prerrogativa de afastar a empresa sancionada de licitações com toda a Administração Pública e, segundo, se a participação da empresa punida no consórcio impediria a participação deste na licitação.
Entendo que os elementos presentes nos autos não autorizam que se dê guarida ao entendimento defendido pela representante.
No que se refere ao primeiro aspecto acima, de fato há dois acórdãos da 1ª Câmara deste Tribunal em que prevaleceu o entendimento de que a sanção prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93 deve impedir a empresa punida de participar de qualquer licitação promovida pela Administração Pública Federal, e não apenas pelo órgão que aplicou a sanção (Acórdãos 2.218/2011 e). No entanto, há que registrar que o entendimento "histórico" do Tribunal é em sentido oposto (a teor da Decisão 352/98-Plenário, Acórdãos 1.727/2006-1ª Câmara, 2.617/2010-2ª Câmara, 1.539/2010-Plenário). Considerando que os Acórdãos 2.218/2011 e 3.752/2011 são ambos da 1ª Câmara, entendo que não se pode afirmar que há um entendimento consolidado acerca da matéria. Aliás, conforme mencionado pelo Ministro-Relator do Acórdão 3.171/2011-Plenário, há um processo em curso nesta Corte em que se discute justamente essa questão (TC-013.294/2011-3).
Dessa forma, considerando a indefinição jurisprudencial do TCU acerca da matéria, não entendo razoável que se deva exigir da CGL/MJ que não possibilite a participação da Brasil Telecom S/A na licitação em tela.
Dessa forma, embora existam dois precedentes da 1ª Câmara do Tribunal de Contas no sentido de que a pena de suspensão alcança toda a Administração Publica, o próprio Tribunal tem reconhecido que ainda não há entendimento consolidado acerca da matéria e que a decisão que vier a ser proferida no TC- 013.294/2011-3 é que será o paradigma para casos semelhantes.
No Superior Tribunal de Justiça a questão foi examinada no julgamento do Resp nº 151.567/RJ e do RMS 9707/ PR e o posicionamento adotado foi o de que a pena de suspensão alcança toda a Administração Publica, integrada por todos os entes da federação e sua administração indireta.
Os fundamentos apresentados consistem, em resumo, nos seguintes: (i) a “Administração” é a expressão concreta da “Administração Pública”, inexistindo conceitos contrapostos, um mais abrangente que o outro, mas, sim, sinônimos; (ii) a Administração Pública é una, sendo apenas descentralizado o exercício de suas funções, para melhor atender ao bem comum. Confira-se:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SANÇÃO IMPOSTA A PARTICULAR. INIDONEIDADE. SUSPENSÃO A TODOS OS CERTAMES DE
LICITAÇÃO PROMOVIDOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE É UNA. LEGALIDADE. ART. 87, INC. II, DA LEI 8.666/93. RECURSO IMPROVIDO.
I - A Administração Pública é una, sendo, apenas, descentralizada o exercício de suas funções.
II - A Recorrente não pode participar de licitação promovida pela Administração Pública, enquanto persistir a sanção executiva, em virtude de atos ilícitos por ela praticados (art. 88, inc. III, da Lei n.º 8.666/93). Exige-se, para a habilitação, a idoneidade, ou seja, a capacidade plena da concorrente de se responsabilizar pelos seus atos.
III - Não há direito líqüido e certo da Recorrente, porquanto o ato impetrado é perfeitamente legal.
IV - Recurso improvido.
RMS 9707 / PR;T2 Segunda Turma; Rel Ministra Laurita Vaz, Data do julgamento 04.09.2001, DJ 20/05/2002.
ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – SUSPENSÃO TEMPORÁRIA – DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA – LEGALIDADE – LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III.
- É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras.
- A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum.
- A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.
- Recurso especial não conhecido.
(REsp 151567/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/02/2003, DJ 14/04/2003, p. 208)
ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. ENTES OU ÓRGÃOS DIVERSOS. EXTENSÃO DA PUNIÇÃO PARA TODA A ADMINISTRAÇÃO.
1. A punição prevista no inciso III do artigo 87 da Lei nº 8.666/93 não produz efeitos somente em relação ao órgão ou ente federado que determinou a punição, mas a toda a Administração Pública, pois, caso contrário, permitir-se-ia que empresa suspensa contratasse novamente durante o período de suspensão, tirando desta a eficácia necessária.
2. Recurso especial provido.
(REsp 174274/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2004, DJ 22/11/2004, p. 294)
Reputa a segunda turma do Superior Tribunal de Justiça que a proibição de contratação de particular que se revelou indigno de ser contratado pela Administração, descumprindo obrigações legais ou contratuais, como é o caso do particular punido com a sanção prevista no inciso III do art. 87, tem o propósito de evitar fraudes e prejuízos ao erário proibindo acesso ao certame licitatório de particulares cujas condutas se tenham mostrado atentatórias ao interesse publico.
No mesmo sentido aponta-se a existência de precedentes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, firmados ao entendimento de que ” na aferição da extensão da aplicação da suspensão temporária de licitar, há de ser a Administração Pública compreendida em toda a sua universalidade, pois, à luz do princípio da moralidade (art. 37, caput da Constituição da República) - basilar do Direito Administrativo - interpretar a norma em sentido contrário implica em obliterar o fim último da regra que é tornar inapto, temporariamente, licitante com conduta desviante e descumpridora das cláusulas contratuais pactuadas com o Poder Público”[1]. Confira-se
PREGÃO ELETRÔNICO. EMPRESA DESCLASSIFICADA. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAR EM LICITAÇÃO. IMPEDIMENTO DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO. A punição prevista no inciso III do artigo 87 da Lei nº 8.666/93, que impõe ao contratado a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a dois anos, não produz efeitos somente em relação ao órgão ou ente federado que determinou a punição, mas a toda a Administração Pública. Se a parte agravante possui restrições para participar de licitações ou celebrar contratos com a Administração Pública, fica mantido o ato de desclassificação para participar dos Pregões promovidos pela parte agravada. (TRF4, AG 5015007-12.2011.404.0000, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão João Pedro Gebran Neto, D.E. 08/03/2012)
LICITAÇÕES. TOMADA DE PREÇOS. INEXECUÇÃO DE CONTRATO. AFASTAMENTO. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO. MANUTENÇÃO DO IMPEDIMENTO DE CONTRATAR COM A PROCURADORIA DA REPÚBLICA NO ESTADO DO PARANÁ. A limitação dos efeitos da "suspensão de participação de licitação" não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública (Recurso Especial nº 151567/RJ). A inexecução do contrato se deu tanto por culpa da Administração Pública - em razão da ausência de valor expresso no edital acerca dos custos estimados pela Administração, hipótese que gerou incerteza em relação à exequibilidade das propostas - como por culpa da empresa vencedora - em face da omissão em demonstrar as diligências adotadas para regularizar o imóvel para a prestação da garantia - justificando o afastamento da penalidade de suspensão temporária de participação em licitação, e a manutenção da penalidade de impedimento de contratar com a Procuradoria da República do Estado do Paraná, por dois anos, além da multa de 20% do valor do contrato. (TRF4, AC 2008.70.00.013944-1, Quarta Turma, Relator Jorge Antonio Maurique, D.E. 10/11/2010)
Essa posição do Superior Tribunal de Justiça, é a defendida na doutrina de Marçal Justem Filho[2], como segue:
“(…) pode-se contrapor que a lógica excluiria o cabimento de sancionamento ao sujeito no estrito âmbito de um único e determinado sujeito administrativo. Se o agente apresenta desvio de conduta que o inabilitam para contratar com um determinado sujeito administrativo, os efeitos dessa ilicitude teriam de se estender a toda a Administração Pública. Assim se passa porque a prática do ato reprovável, que fundamento a imposição da sanção de suspensão do direito de licitar e contratar, evidencia que o infrator não é merecedor de confiança.Um exemplo prático permite compreender o raciocínio. Suponha-se que o contratado deixe de adimplir às obrigações assumidas num contrato de empreitada de obra pública. Entrega à Administração uma obra defeituosa. Sancionado com a suspensão do direito de licitar, estaria ele livre para contratar com outros entes da Administração pública? Reputa-se que a resposta negativa é a mais compatível com a ordem jurídica.”
O posicionamento contrário, no sentido de que a pena de suspensão abrange apenas o órgão ou entidade que aplicou a sanção, parte da premissa de que a Lei nº 8.666/93, no seu art. 6º, XI e XII, estabeleceu definições precisas para os termos “Administração Pública” e “Administração”. Eis o teor desses dispositivos:
Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:
XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;
XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;
Na defesa desse posicionamento são apresentados os seguintes argumentos: (i) a palavra “Administração” contida no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93 deve ser interpretada de acordo com o conceito que o próprio Estatuto das Licitações e Contratos lhe dá no art. 6º, XII, ou seja que corresponde ao órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente; (ii) ao longo do texto da Lei 8.666/93 existem várias referências à “Administração Pública” e “Administração” , razão pela qual o legislador teria tido a cautela de definir o alcance desses termos; (iii) se a intenção fosse a de estender a suspensão a toda a Administração Pública a lei o teria consignado expressamente, como o fez com a sanção de inidoneidade prevista no art. 87,IV da Lei 8.666/93; (iv) a gradação entre as sanções definidas nos incisos III e IV art. 87, decorre não apenas do prazo, mas também da abrangência. A inidoneidade é por tempo indeterminado e alcance estendido para toda a Administração Pública. A suspensão é por tempo determinado e abrangência limitada ao órgão ou ente prolator da sanção.
A representar a parcela da doutrina que defende esse posicionamento, cita-se Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti[3], como segue:
O legislador elencou as sanções administrativas decorrentes da inexecução total ou parcial do objeto do contrato em ordem crescente de gravidade dos atos praticados, sendo lídimo o objetivo de não igualar os incisos III e IV.
Para efeito de diferenciação, fixou prazo para a suspensão, deixando de fazê-lo para a declaração de inidoneidade; inseriu vocábulos diferenciados para cada um dos dispositivos: a suspensão como causa de impedimento para participar de licitações e contratar com a Administração e a declaração de inidoneidade como óbice à participação em licitação e contratação com a Administração Pública, cujos conceitos a própria Lei nº 8.666/93, preocupou-se em estabelecer (art. 6º, XI e XII).
Além disso, em vista da suspensão restringir-se ao âmbito do órgão sancionador, é a autoridade superior desse órgão quem a aplica, por proposição da comissão processante designada, depois de observados o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. A aplicação da sanção de declaração de inidoneidade (art. 87, IV), cujos efeitos são mais amplos, atingindo toda a Administração Pública, é da competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso (art. 87, §3º, da Lei nº 8.666/93).
Assim, segundo interpretação restritiva do inciso III do art. 87, a vedação para contratar alcança somente a Administração contratante (sancionadora), nada impedindo que o contratado sancionado prossiga livremente em suas atividades societárias, contratando livremente com outros órgãos ou entidades públicas.
A análise criteriosa de todos os requisitos, com vistas a impedir fraudes às licitações, continua a ser obrigação de toda a Administração Pública. Deve a sanção aplicada no âmbito de outro órgão ou entidade pública, pertencente à União, Estado, Município ou Distrito Federal, constituir importante subsídio para o acompanhamento de procedimentos licitatórios e processos de contratação direta, envolvendo pessoas físicas e jurídicas condenadas por inadimplemento contratual.
Trata-se, pois, de matéria é controvertida na doutrina e embora os precedentes da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça possam vir a se consolidar naquela corte, e tenham possam vir a ter o mérito de provocar uma possível alteração no entendimento que houvera sido firmado no Tribunal de Constas da União, não se pode afirmar a existência de um entendimento firme e pacífico em qualquer das cortes acerca dessa abrangência.
A eventual prevalência no Tribunal de Contas da União da posição que sustenta a que a aplicação da sanção de suspensão temporária abrange toda a Administração Publica sem a eventual modulação, para o futuro, da eficácia desse entendimento, poderá ensejar uma grande judicialização da matéria não só para discutir a abrangência da sanção mas também a proporcionalidade e razoabilidade da pena em razão da gravidade da conduta.
III- CONCLUSÃO
Não há consenso na doutrina e na jurisprudência acerca da abrangência da sanção de suspensão temporária da participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, prevista no art. 87,III, da Lei 8.666/93.
A parcela de doutrina que sustenta que a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar abrange o órgão ou entidade pública que houvesse aplicado a sanção, considera que o art. 87,III, da Lei 8.666/93 refere-se a Administração, porque a própria lei, em seu art. 6º, XI e XII, estabeleceu definições precisas para os termos “Administração Pública” e “Administração”.
Além disso, na defesa dessa posição, sustenta-se que: (i) ao longo do texto da Lei 8.666/93 existem várias referências à “Administração Pública” e “Administração” , razão pela qual o legislador teria tido a cautela de definir o alcance desses termos; (ii) se a intenção fosse a de estender a suspensão a toda a Administração Pública a lei o teria consignado expressamente, como o fez com a sanção de inidoneidade prevista no art. 87,IV da Lei 8.666/93 (iii) a gradação entre as sanções definidas nos incisos III e IV art. 87, decorre não apenas do prazo, mas também da abrangência. A inidoneidade é por tempo indeterminado e alcance estendido para toda a Administração Pública. A suspensão é por tempo determinado e abrangência limitada ao órgão ou ente prolator da sanção
O posicionamento contrário, no sentido de que a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar abrange toda a Administração Publica sustenta que: i) a “Administração” é a expressão concreta da “Administração Pública”, inexistindo conceitos contrapostos, um mais abrangente que o outro, mas, sim, sinônimos; (ii) a Administração Pública é una, sendo apenas descentralizado o exercício de suas funções, para melhor atender ao bem comum;(iii), à luz do princípio constitucional da moralidade, a sanção prevista no inciso III do art. 87, tem o propósito de evitar fraudes e prejuízos ao erário proibindo acesso ao certame licitatório de particulares cujas condutas se tenham mostrado atentatórias ao interesse publico
A decisão que vier a ser proferida pelo Tribunal de Contas da União no TC-013.294/2011-3 poderá reafirmar a antiga jurisprudência daquela corte, no sentido de que a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar abrangia o órgão ou entidade pública que houvesse aplicado a sanção, ou até mesmo representar adesão aos recentes precedentes da 2ª Câmara no sentido de que a sanção abrange toda a Administração Pública, e será de grande importância para definição do tema no âmbito administrativo, como expressamente mencionado nos Acórdãos. AC-3171-52/11-P e AC-0992-14/12-P, em razão da competência daquela Corte para a aplicar sanções e determinar a correção de ilegalidades e irregularidades em atos e contratos.
Notas
[1] APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008464-33.2011.404.7100/RS; Rel. De. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz ;
[2] in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14º Ed, São Paulo: Dialética, 2010, p. 892.
[3] PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Responsabilidade do contratado na administração de compras, serviços e obras. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 11, n. 122, p. 2249, fev. 2012.