Sumário: INTRODUÇÃO. CAPITULO I: CARACTERIZAÇÃO DA RESPONSABILIDADE. CAPÍTULO II: OBRIGAÇÃO DE MEIO E OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. CAPÍTULO III: AS CIRURGIAS PLÁSTICAS. CAPÍTULO IV: FARMACÊUTICOS E DENTISTAS. CAPÍTULO V: A RESPONSABILIDADE MÉDICA E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CAPÍTULO VI: A REPARAÇÃO DO DANO. CAPÍTULO VII: A PERÍCIA DO ERRO MÉDICO. CAPÍTULO VIII: DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO PACIENTE. CAPÍTULO IX: DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO MÉDICO. CAPÍTULO X: INFECÇÃO HOSPITALAR E O ERRO MÉDICO. CAPÍTULO XI: O CONHECIMENTO DA DOENÇA. CAPÍTULO XII: SEGURO MÉDICO. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
INTRODUÇÃO
Merece destaque, já nesta fase introdutória, a afirmação de que está se tornando cada vez mais comum o ingresso de profissionais da área de saúde no pólo passivo de ações indenizatórias, processados por erros cometidos nos pacientes, o denominado erro médico[1].
Frise-se que a responsabilidade civil do profissional de saúde é um tema complexo e difícil de ser definido, eis que a relação médico-paciente é afetada por diversas circunstâncias. Saliente-se que no dia a dia com o doente e seus familiares o profissional de saúde se depara com situações de emergência, nas quais sua decisão, apesar de instantânea, poderá acarretar efeitos permanentes. Ademais, o diagnóstico e o prognóstico nem sempre são precisos, porquanto o organismo humano em sua completude ainda possui inúmeros aspectos que não foram totalmente mapeados pela ciência. Saliente-se, ademais, que o erro de diagnóstico revela-se de difícil constatação, tendo em vista que adentra um campo estritamente técnico onde não se pode admitir em termos absolutos a inafalibilidade médica.[2]
Destarte, o presente tema deve ser observado sob múltiplas facetas, considerando, inclusive, as falhas existentes desde o início da formação acadêmica até as pós-graduações. Do profissional de saúde é cobrado todos os erros existentes no sistema de saúde, porém, essa responsabilidade deve ser repartida com a comunidade e com o Estado, sendo possível, inclusive, aduzir que o médico isoladamente pode estar correto em seu diagnóstico e tratamento, todavia, sua atividade em si não controla a própria qualidade.
Importante salientar que os objetivos gerais desse estudo são o de abordar o conceito de Responsabilidade Civil na esférica jurídica como um todo e aprofundá-lo no decorrer do trabalho no que diz respeito à responsabilidade civil em relação aos profissionais da área de saúde, sobretudo o médico, o cirurgião dentista e o farmacêutico, baseando-se, principalmente, nos Códigos de Ética das referidas profissões, no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor.
Os objetivos específicos são os de distinguir as obrigações de meio e de resultado, situando as obrigações dos profissionais de saúde nesse âmbito. Pretende-se, também, fazer uma análise das obrigações e direitos dos profissionais e seus pacientes, bem como, estabelecer a conceituação do dever de cuidado, analisar a natureza do contrato entre o paciente e o profissional, descortinando o papel do código de defesa do consumidor frente aos serviços prestados pelos profissionais de saúde. A abordagem tangenciará, ainda, temas esparsos, tais como, a perícia médica, a infecção hospitalar e o seguro médico.
I. CARACTERIZAÇÃO DA RESPONSABILIDADE
A origem da palavra responsabilidade é do latim re-spondere, que significa uma idéia de garantia da restituição do bem sacrificado. Destarte, responsabilidade exprime a idéia de equivalência, de contraprestação, sendo possível fixar uma noção no sentido de repercussão obrigacional da atividade do homem.[3]
È possível aduzir, ainda, que o conceito de responsabilidade, no seu sentido autenticamente jurídico, reside na busca de um responsável pelo próprio fato do desequilibrio, este entendido como uma relação harmoniosa entre o todo e as partes, representando a própria noção de justiça.[4]
Inicialmente, insta distinguir a responsabilidade civil da responsabilidade penal. A diferença básica entre elas é que na primeira o que prevalece é o interesse do lesado, podendo ou não pleitear a reparação do dano sofrido. Na segunda tem-se em mente o interesse da sociedade, tendo o agente infringido norma de direito público, portanto, a reação da sociedade é representada pela pena. Saliente-se que o presente estudo será pautado apenas na responsabilidade civil.
Urge consignar que mesmo nos primórdios já havia a idéia de reparação dos danos sofridos. Na lei de Talião, por exemplo, valia a máxima: "olho por olho e dente por dente". Portanto, pode-se dizer que se trata de uma regra de convívio social, que visa manter um equilíbrio na sociedade onde quem pratica um ato ou omissão de que resulte um dano a outrem deve suportar as conseqüências da sua atitude. Repise-se, por oportuno, que o fenômeno da responsabilidade civil atinge todos os domínios da vida social, não se limitando à vida jurídica. [5]
Sublinhe-se que a responsabilidade se baseia em três elementos: o dano, a conduta do autor do dano e a relação de nexo causal entre a conduta e o mesmo dano.
O dano, ou prejuízo sofrido, pode ser material ou simplesmente moral, neste não há a necessidade do prejuízo financeiro para caracterizá-lo, conforme será ressaltado posteriormente.
Há que se considerar duas espécies de responsabilidade, a contratual e a extracontratual. Aquela que for derivada do contrato é tida como contratual e seus efeitos estão definidos nos artigos 389[6] e seguintes do Código Civil. Para se caracterizar a responsabilidade contratual é mister que haja um inadimplemento de uma obrigação por parte do contratado ou do contratante, sendo a indenização um substitutivo da prestação contratada. Destarte, existe uma convenção prévia entre as partes, a qual não é cumprida, tornando-se o agente inadimplente.
Neste caso, o profissional de saúde está vinculado por uma relação obrigatória e o fato danoso se produz precisamente por causa do descumprimento de um contrato, e, com isso, gera-se um prejuízo no patrimônio do paciente credor da prestação. Saliente-se que nada obstante a maioria dos contratos de serviços de saúde se aperfeiçoar por simples consentimento, mister aduzir que toda a falta ou insuficiência de estipulações se deve entender completada imperativamente com a ampliação do pactuado conforme os ditames da boa-fé [7], nos termos do art. 422, do Código Civil.[8]
Noutro giro, a que for derivada de um ilícito extracontratual denomina-se extracontratual ou aquiliana, nesta não se forma nenhum vínculo jurídico entre o agente e a vítima, surgindo a obrigação de ressarcir ainda que o médico e o paciente não estejam vinculados por uma relação contratual prévia. Infringe-se um dever legal, estando disciplinada no artigo 927, do Código Civil.[9]
Frise-se que quando um médico é procurado por um cliente, forma-se entre ambos um vínculo contratual, muitas vezes tácito, portanto, a responsabilidade civil estará sempre presente na relação com seus pacientes.
A responsabilidade também se subdivide em subjetiva e objetiva. A subjetiva está atada a idéia de culpa do agente, sendo dependente dela para a sua configuração. Assim, nesta hipótese, para que haja responsabilização do agente deve haver a culpa lato sensu[10], sem esta não há obrigação de reparar o dano.
Assinale-se que a culpa stricto sensu é caracterizada pela negligência, imprudência ou imperícia. A negligência é a ausência do dever de cuidado, é o descuide, a desídia, a prática de ação irrefletida e intempestiva, precipitada, sem as necessárias precauções em relação ao ato que podia e devia pressupor, a falta de cuidado capaz de determinar a responsabilidade por culpa.[11]
Os casos mais comuns são os erros de diagnóstico, tratamento impróprio ou inadequado, falta de cuidado indispensáveis, falta de higiene, esquecimento de compressas em operações cirúrgicas, curetagens malfeitas, dentre outros. Em tais casos, a responsabilidade médica pode residir, do mesmo modo , na sua omissão.
Noutro giro, a imperícia é a incompetência a ignorância, o desconhecimento, a inexperiência, a inabilidade na arte ou profissão. É possível afirmar que a imperícia é a falta de habilidade no exercício de atividade técnica, sendo o erro médico grosseiro um típico exemplo desta hipótese.[12]
Por fim, a imprudência é a falta de cautela ou cuidado por conduta positiva, ou seja, por ação do agente.
Noutro giro, a responsabilidade objetiva tem como postulado que todo dano é indenizável e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade, independentemente de culpa, podendo estar fundada na lei ou arraigada na teoria do risco.[13] Nesta, reza-se que aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes. Assim, a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância, pois, havendo a relação de causalidade surge o dever de indenizar.
De outra sorte, a responsabilidade do agente pode derivar de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob sua responsabilidade e ainda de danos causados por coisas que estejam sob sua guarda. Desta feita, ao se vislumbrar a situação do profissional de saúde, entendem-se sob sua responsabilidade os enfermeiros, bem como todos aqueles auxiliares que ministram medicamentos e realizam atividades sob sua prescrição. Essa responsabilidade por fato de terceiro visa ao anseio da sociedade em proteger a vítima, pois poderá pleitear a indenização contra o agente ou seu responsável, sendo que este, na maioria das vezes, está em melhores condições de solvabilidade do que seu serviçal. Frise-se que as pessoas pelas quais o profissional de saúde deve responder são as que ele, por iniciativa própria, voluntariamente designou para encarregar-se da execução da tarefa.[14]
No tocante à relação de causalidade, para que surja a obrigação de reparar, faz-se a exigência de que o dano experimentado pela vítima tenha sido resultado do comportamento ou da atitude do réu. A análise do nexo de causalidade demandaria um estudo próprio, dada sua conhecida complexidade. Todavia, para fins do presente estudo, impende consignar a existência da teoria da equivalência dos antecedentes causais, da teoria da causalidade adequada e da teoria do dano direto e imediato, esta adotada no Brasil, segundo grande parte da doutrina.[15] Nesta última, distingue-se a causa das demais condições existentes no conjunto de antecedentes causais. Ensejará o dever de indenizar apenas aquela condição elevada à categoria de causa necessária do dano. Saliente-se que o dano indireto ou remoto não será indenizável bem como que a causa direta e imediata nem sempre é a mais próxima do dano, mas, sim, aquela que necessariamente o ensejou.[16]
No mesmo diapasão, o ato ilícito só irá repercutir na órbita do direito civil se causar prejuízo a alguém, podendo ser este material ou moral. Em síntese, o dano material atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, este entendido como o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro. Danos morais são aqueles que não tem repercussão de caráter patrimonial, e, segundo uma leitura constitucional do tema, são nada mais do que a violação do direito da dignidade da pessoa humana.[17]
Não é por demais aduzir que na verificação da existência do dano deve se atentar para o estado anterior do paciente, quando, eventualmente, já apresentava deficiências. Deste modo, para sua avaliação, deve ser considerada a melhoria do estado de saúde proporcionado pela atuação médica.[18]
II. OBRIGAÇÃO DE MEIO E OBRIGAÇÃO DE RESULTADO
De regra, a responsabilidade médica é de natureza contratual. Destarte, quando o paciente é atendido, forma-se um contrato entre ele e o profissional de saúde. Nada obstante, como o médico não se compromete a curar o paciente mas sim em tratá-lo, o simples fato de não se obter a cura, não o torna inadimplente, pois, normalmente, se trata de uma obrigação de meio e não de resultado.
Considera-se uma obrigação de meio, aquela na qual o profissional compromete-se em trabalhar com zelo e com a utilização dos recursos adequados para a sua execução. Mantendo-se o profissional de saúde dentro dos parâmetros consignados pela ciência e em consonância com seu estágio de desenvolvimento no momento da prestação do serviço, estará dando integral cumprimento aos deveres pactuados no contrato, não podendo ser responsabilizado pela eventual piora do quadro do estado de saúde do paciente.[19]
Nesses casos, só caracterizará a necessidade de indenização quando o profissional agir com imprudência, negligência ou imperícia, que são, como já anotado, os pressupostos da culpa. Esta tem que ser provada, ressaltando aqui eventuais hipóteses de inversão do ônus da prova. Em todo caso, utilizando-se dos meios técnicos indicados, bem como observando-se os cuidados pré e pós-operatórios, somente uma prova irretorquível poderá levar a uma indenização.
Porém, há casos em que a obrigação avençada pelo profissional de saúde se enquadra como sendo de resultado, como, por exemplo, os tratamentos estéticos, nos quais o profissional se compromete com o resultado final do trabalho, bastando, tão somente, a não realização dessa pretensão para dar ensejo à responsabilização. Neste âmbito milita em desfavor do profissional liberal a presunção da culpa pelo não atingimento do resultado prometido e esperado.[20] Registre-se que em alguns casos os próprios exames laboratorias e check-ups podem presumir a culpa do profissional de saúde.
Insta salientar, por fim, que os tribunais pátrios acentuam a imprescindibilidade da demonstração da culpa do profissional de saúde, salvo em casos excepcionais, a considerar que objeto do contrato celebrado com o paciente não é a cura assegurada, mas sim o compromisso do profissional no sentido de uma prestação de cuidados precisos e de acordo com a ciência médica na busca do melhor tratamento. [21]
III. AS CIRURGIAS PLÁSTICAS
Como dito anteriormente, diferentemente do exercício de toda medicina, a cirurgia plástica possui facetas peculiares, sendo considerada uma obrigação de resultado.
A Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica, Estética e Reconstrutiva tem se empenhado em caracterizar a natureza de seu contrato como sendo de meio. Todavia, sob o fundamento de que nestes casos não há o tratamento de um doente, mas sim de uma pessoa sadia, tem-se entendido que se trata de uma obrigação de resultado, sendo exigido do médico que obtenha aquilo que fora desejado e proposto ao paciente. Dessarte, no caso do resultado não se concretizar, a culpa profissional será presumida até que este prove a isenção de culpa ou qualquer outra causa de exoneração, tais como caso fortuito ou força maior.[22]
Por esses motivos, os cirurgiões plásticos devem se resguardar, sobretudo, no tocante à documentação dos seus casos clínicos e cirúrgicos. Essa documentação deverá ser pré e pós-operatória, com fotografias e demais documentos úteis para a caracterização precisa do caso clínico. Os momentos mais delicados da operação devem ser fotografados ou até mesmo filmados, para que ao final haja elementos que permitam provar o êxito do tratamento.
Saliente que no caso de cirurgia plástica, o paciente , na maioria das vezes, não busca uma cura de uma doença, mas sim a melhora de uma situação desagradável, mas não doentia. Portanto, vale frisar que se o profissional não alcançar o resultado estético pretendido, aflora a sua responsabilidade civil. Da cirurgia malsucedida surge a obrigação indenizatória pelo resultado que não foi alcançado. Essa indenização, além de incluir todas as despesas efetuadas abrangerá também, verbas para novos tratamentos e possíveis e também eventuais danos morais.
Sobre o tema, vale fazer uma breve diferenciação entre a cirurgia plástica reparadora (necessária), da embelezadora ou "estético rejuvenescedora". Na primeira busca-se a cura de uma doença através da cirurgia plástica, tratando-se de obrigação de meio. Já na segunda, a obrigação é de resultado, por ser um procedimento meramente estético, não havendo patologia a ser combatida. Nestes casos não há uma situação emergencial, o paciente visa tão somente à correção de uma imperfeição ou melhoria de sua aparência.[23]
Em todos os casos, mister que o cirurgião plástico esclareça ao paciente, minuciosamente, todos os riscos que ele enfrentará, bem como que o paciente assuma essa responsabilidade, dando seu consentimento. Por ser considerado um leigo, essa descrição deverá ser extremamente explicativa e clara, de modo que não paire nenhuma dúvida sob o tipo de intervenção cirúrgica a ser realizada. Saliente-se que não basta ao médico obter o consentimento do doente para o tratamento, sendo que esta anuência deve ser esclarecedora, restando consignados todos os riscos do procedimento que estará sendo realizado.
IV. FARMACÊUTICOS E CIRURGIÕES DENTISTAS
Desde já, vale ressaltar que a responsabilidade do farmacêutico estará caracterizada quando houver atuação fora de suas habilitações, como, por exemplo, sugerir ao cliente outro medicamento ao invés do prescrito pelo médico, ou, até mesmo, indicar tratamentos, que são prerrogativas dos médicos. Uma prática muito comum no Brasil é a venda de medicamentos sem receita médica, pedido pelo paciente ou mesmo indicado pelo farmacêutico. Se, por ventura, o paciente vir a sofrer algum dano em decorrência desses medicamentos, o farmacêutico poderá ser responsabilizado.
Nos casos dos Cirurgiões Dentistas, a mesma idéia de obrigação de meio e resultado feita aos médicos é aplicável. Da mesma forma, existem inúmeros casos em que as duas situações se entrelaçam, sendo a avaliação do caso concreto necessária para a determinação da obrigação.
Uma das especialidades odontológicas que vem dando causa a vários processos judiciais é a ortodontia. Ao se graduar na Faculdade de Odontologia, o cirurgião dentista está autorizado a realizar tratamentos referentes a todas as especialidades. Nada obstante, algumas disciplinas requerem estudos mais aprofundados a serem realizados nos cursos de pós-graduação, eis que os conhecimentos adquiridos nos cursos de graduação, por si só, não qualificam os profissionais para exercerem-na. Assim, responderá pelo dano o profissional que realizar o tratamento inadequado.
Outra situação, diz respeito à odontologia estética. Os tratamentos clareadores, as facetas em resina, as coroas estéticas de porcelana, dentre outros, se enquadram nas obrigações de resultado, pois o paciente busca em primeiro lugar a estética. Porém, nesses casos, há que se considerar que muitas dessas restaurações visam, também, restabelecer a função mastigatória e oclusal. Destarte, o que vale aqui, assim como na medicina, é a orientação ao paciente quanto aos procedimentos que serão realizados e eventuais riscos do tratamento, fazendo sempre uma anamnese minuciosa, registrando todos os passos na ficha clínica e obtendo sempre o consentimento do paciente antes da realização do serviço. Saliente-se, ainda, que o próprio desenvolvimento da Odontologia no que tange às técnicas e materiais tão avançados quanto dispendiosos motivará, provavelmente, um maior número de demandas judiciais.[24]
Insta destacar, por oportuno, a existência de uma área de conflito de atribuições entre a medicina e a odontologia, qual seja, a cirurgia buco-maxilo-facial. Esta especialidade odontológica tangencia as atribuições do médico cirurgião de cabeça e pescoço. Entretanto, os mesmos cuidados deverão ser tomados pelo cirurgião dentista ou pelo médico na realização dos procedimentos cirúrgicos.
De toda sorte, o que se deve levar em conta é que, de regra, a responsabilidade desses profissionais será subjetiva, devendo restar caracterizada e provada a culpa do agente causador do dano.