XI. O CONHECIMENTO DA DOENÇA
O conhecimento da doença por parte do paciente vem explicitado no Código de Ética Médica[46], no capitulo sobre a relação com Paciente e Familiares. No artigo 34[47] é afirmado que é vedado ao médico deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e os objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa provocar-lhe dano, devendo, no caso, a comunicação ser feita a seu responsável legal.
O artigo 31[48] do mesmo código de Ética deixa bem claro que é vedado ao médico desrespeitar o direito do paciente de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnosticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente perigo de vida.
Portanto, uma vez mais, vale salientar que o médico deve, sempre, explicar ao paciente em linguagem clara, de maneira simples e para ele compreensível, o fundamental da doença e, principalmente, ter a convicção de que ele entendeu sua evolução natural e o que se espera com o tratamento indicado. Quando, após especificado o tratamento a ser realizado, o paciente não concordar, é direito do médico abrir mão do caso, passando formalmente a responsabilidade para outro profissional que esteja disposto a assumi-la. Nos casos de urgência, é de extrema importância a documentação, tais como biografias, exames complementares e principalmente a elaboração detalhada do prontuário médico, com o registro de todos os ocorridos. Nos casos mais graves, como por exemplo os casos de amputação, deve o médico documentar através de fotografia, colher a assinatura dos responsáveis através de um termo de responsabilidade perante duas testemunhas, isto para apresentar como defesa em futuras litigâncias que possam surgir.
XII. SEGURO MÉDICO
No Brasil o hábito de assegurar os bens não é tão difundido como em outros países, ainda mais se tratando de seguros de natureza profissional, como é o caso do seguro médico. Normalmente as apólices de seguro comuns não prevêem a cobertura por falha profissional, porém, pode o interessado pleitear esse tipo de cobertura securitária. As seguradoras, então, farão uma avaliação da projeção de risco, de acordo com a área de atuação daquele profissional.
Muitas pessoas jurídicas, como, por exemplo, hospitais e clínicas odontológicas têm seguro, porém, na maioria das vezes, visam à proteção contra acidentes decorrentes de problemas físicos do imóvel da entidade, deixando de lado a cobertura do exercício profissional.
Os profissionais de saúde que desejem contratar os serviços das seguradoras estão sujeitos a diversas restrições, como por exemplo, em alguns casos, a necessidade de experiência de 3 anos na atividade, que função desenvolvida seja devidamente regulamentada, obedeça ao Código de Ética e seja controlada por Conselhos Regionais. Em regra, dentre os riscos excluídos estão os danos estéticos, quebra de sigilo profissional, uso de técnicas experimentais, testes com medicamentos ainda não aprovados pelos órgãos competentes, recusa de atendimento a paciente, dentre outros. Nada obstante, a contratação do seguro objetiva, sobretudo, resguardar o profissional de saúde contra situações de risco que podem levá-lo, muitas vezes, a insolvência civil, a considerar o significativo aumento nas demandas judiciais e o avanço do Poder Judiciário no rumo da concessão de indenizações vultosas. [49]
Além de estar à mercê da aceitação da seguradora, o profissional sofre inúmeras exigências e dele são excluídos alguns tipos de cobertura, tornando ainda mais difícil a celebração do seguro.
Nada obstante, visualiza-se uma melhora nestas condições, com um possível barateamento dos custos, diminuição das exigências e um aumento da difusão dessa prática entre os profissionais de saúde.
CONCLUSÃO
É unânime que o Sistema de Saúde Brasileiro é precário, para não dizer caótico. Não se pode atribuir ao profissional de saúde toda a responsabilidade por essa deficiência, devendo o Estado receber a sua parcela de culpa pelos atendimentos ineficientes realizados nos hospitais públicos de todo país.
A realidade dos médicos que trabalham em pronto-socorros é apavorante, muitos deles, trabalham em condições de assepsia mínima, com instrumentais e aparelhagem ultrapassados, sem condições de oferecerem aos pacientes um tratamento digno. Os valores irrisórios repassados pelo Estado aos hospitais pelo doente internado não permitem que os hospitais conveniados adquiram aparelhagem moderna e atualizada, os quais são fatores predisponentes para ocorrer o erro médico. O mesmo pode se dizer quanto aos cirurgiões dentistas, que, muitas vezes, por falta de recursos têm que realizar extrações de dentes, por não haver condições e materiais para a realização de um trabalho restaurador.
Vale insistir no fato de que o profissional de saúde deve se negar a exercer seu ofício nessas circunstâncias, reivindicando melhores condições de trabalho, pois um erro condicionado por esse ambiente de trabalho pode por fim a toda uma carreira, sem falar na possibilidade de debilitar a saúde do paciente bem como custar a sua própria vida.
Na iniciativa privada a situação é diversa em muitos aspectos, nada obstante, merece destaque que os profissionais de saúde são, não raro, reféns dos planos de saúde que repassam valores pífios, sem os quais, contudo, não é possível trabalhar.
Outro aspecto de mesma relevância é a formação desses profissionais, ou seja, a graduação e a pós-graduação oferecida nas faculdades brasileiras. A imagem de muitas faculdades de medicina, odontologia, farmácia, dentre outras, estão desgastadas, porém, continuam em perfeito funcionamento, formando profissionais inabilitados e despreparados para o exercício da profissão. Recentemente, com a realização das avaliações do MEC, algumas faculdades foram ameaçadas de fechamento, o que já é o início para uma maior conscientização sobre o assunto e para uma conseqüente melhora. Os cursos de pós-graduação, deveriam, também, ser avaliados, pois muitos deles, em troca de mensalidades altíssimas, expedem certificados de especialistas a profissionais que se dispõem a pagar caro por um título, sem, contudo
Insta consignar, por oportuno, que na área de saúde, em especial na Medicina, por suas próprias características, se de um lado deve receber, em determinadas circunstâncias, um respaldo da fortuidade do evento, em contrapartida deve sempre ser exercida com competência, amor e respeito à vida.[50]
De toda sorte, em todos os casos, ainda que a matéria da responsabilidade civil por erro médico não esteja pacificada na doutrina tampouco na jurisprudência pátrias, os desafios que se colocam frente aos tribunais e juristas merecem ser tratados com muita parcimônia e prudência, de modo que aqueles profissionais que cuidam do nosso bem mais precioso, a saúde, e porque não dizer a vida, não sejam transformados em malfeitores, tampouco recebam tratamento privilegiado quando do cometimento de suas faltas inescusáveis.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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CROCE, Delton. Erro médico e o Direito. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro médico à luz da jurisprudência comentada. 2 ed. Curitiba: Juruá Editora, 2008.
_________________________. Responsabilidade médica. Curitiba: Juruá Editora, 2004.
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LIMA, Alvino. A responsabilidade civil por fato de outrem. São Paulo: RT, 1973.
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ROCHA, Cleonice Rodrigues Casarin da Rocha. A responsabilidade civil decorrente do contrato de serviços médicos. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005.
ROSÁRIO, Grácia Cristina Moreira do. Responsabilidade civil na cirurgia plástica. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004.
SILVA, Roberto de Abreu e. Pressupostos da responsabilidade civil. Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, v. 377, jan./fev. 2005.
STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 7. ed. São Paulo: RT, 2007.
Notas
[1] Insta registrar, à guisa de esclarecimento, que no presente artigo a referência a erro médico abrange o erro de todos os profissionais que atuam na área de saúde, dentre eles médicos, cirurgiões dentistas, farmacêuticos, dentre outros.
[2] AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. Responsabilidade civil do médico. p.87.
[3] DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil. p. 2.
[4] COSTA, Judith Martins Costa. Os Fundamentos da Responsabilidade Civil. p.35.
[5] DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil. p. 2.
[6] Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
[7] ROCHA, Cleonice Rodrigues Casarin. A Responsabilidade Civil Decorrente do Contrato de Serviços Médicos. p.346.
[8] Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
[9] Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repara-lo.
[10] A culpa lato sensu engloba a culpa stricto sensu (negligência, imprudência e imperícia) bem como o dolo.
[11] CROCE, Delton. Erro Médico e o Direito. p.23.
[12] FILHO, Sergio Cavaliere. Programa de Responsabilidade Civil. p.56.
[13] GONÇALVES, Carlos Roberto Gonçalves. Responsabilidade Civil. p. 20.
[14] LIMA, Alvino. A Responsabilidade civil pelo fato de outrem. p.37.
[15] Cruz, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. p. 107.
[16] Ib idem. p. 102.
[17] FILHO, Sergio Cavaliere. Programa de Responsabilidade Civil. p.94.
[18] AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. Responsabilidade civil do médico. p. 181.
[19] MATIELO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade civil do médico. p.57.
[20] KFOURI NETO, Miguel. Culpa Médica e Ônus da Prova. p.151
[21] Sobre o tema, merecem destaque o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça. Verbis:
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. NULIDADE DOS ACÓRDÃOS PROFERIDOS EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONFIGURADA. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. DANO COMPROVADO. PRESUNÇÃO DE CULPA DO MÉDICO NÃO AFASTADA.
PRECEDENTES.
[...]
2. A obrigação assumida pelo médico, normalmente, é obrigação de meios, posto que objeto do contrato estabelecido com o paciente não é a cura assegurada, mas sim o compromisso do profissional no sentido de um prestação de cuidados precisos e em consonância com a ciência médica na busca pela cura.
3. Apesar de abalizada doutrina em sentido contrário, este Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a situação é distinta, todavia, quando o médico se compromete com o paciente a alcançar um determinado resultado, o que ocorre no caso da cirurgia plástica meramente estética. Nesta hipótese, segundo o entendimento nesta Corte Superior, o que se tem é uma obrigação de resultados e não de meios.
4. No caso das obrigações de meio, à vítima incumbe, mais do que demonstrar o dano, provar que este decorreu de culpa por parte do médico. Já nas obrigações de resultado, como a que serviu de origem à controvérsia, basta que a vítima demonstre, como fez, o dano (que o médico não alcançou o resultado prometido e contratado) para que a culpa se presuma, havendo, destarte, a inversão do ônus da prova.
5. Não se priva, assim, o médico da possibilidade de demonstrar, pelos meios de prova admissíveis, que o evento danoso tenha decorrido, por exemplo, de motivo de força maior, caso fortuito ou mesmo de culpa exclusiva da "vítima" (paciente).
6. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 236.708/MG, Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 18/05/2009)
CIVIL. CIRURGIA. SEQÜELAS. REPARAÇÃO DE DANOS. INDENIZAÇÃO. CULPA.
PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1 - Segundo doutrina dominante, a relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meio e não de resultado.
2 - Em razão disso, no caso de danos e seqüelas porventura decorrentes da ação do médico, imprescindível se apresenta a demonstração de culpa do profissional, sendo descabida presumi-la à guisa de responsabilidade objetiva.
3 - Inteligência dos arts. 159 e 1545 do Código Civil de 1916 e do art. 14, § 4º do Código de Defesa do Consumidor.
4 - Recurso especial conhecido e provido para restabelecer a sentença.
(REsp
196.306/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 03/08/2004, DJ 16/08/2004 p. 261)
[22] ROSÁRIO, Grácia Cristina Moreira. Responsabilidade Civil na Cirurgia Plástica. p.61.
[23] ROSÁRIO, Grácia Cristina Moreira do. Responsabilidade Civil na Cirurgia Plástica. p. 88.
[24] NETO, Miguel Kfouri. Responsabilidade Civil do Médico. p. 215
[25] Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[...]
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
[26] KFOURI NETO., Miguel. Culpa médica e ônus da prova. p.80.
[27] Art. 14. [...]
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
[28] Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos..
[29] NETO, Miguel Kfouri. Culpa Médica e Ônus da Prova. p. 364.
[30] § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
[31] NETO, Miguel Kfouri. Responsabilidade Civil do Médico. p.180.
[32] Súmula 187: A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.
Súmula 188: O segurador tem ação regressiva contra o causador do dano, pelo que efetivamente pagou, até o limite previsto no contrato de seguro.
[33] QUEIROGA, Antônio Elias. Responsabilidade Civil e o Novo Código Civil. p. 37.
[34] Art. 6º, VI do CDC
[35] SILVA, Roberto de Abreu e. Pressupostos da responsabilidade civil. p.195.
[36] Súmula 37: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato".
[37][37] KFOURI NETO, Miguel. Culpa Médica e Ônus da Prova. p.70.
[38] ROCHA, Cleonice Rodrigues Casarin da. A Responsabilidade Civil Decorrente do Contrato de Serviços Médicos. p.287.
[39] Art. 72. Impedir ou dificultar o acesso do consumidor às informações que sobre ele constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros:
Pena Detenção de seis meses a um ano ou multa.
[40] Art. 5. [...]
LXXII - conceder-se-á "habeas-data":
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
[41] É vedado ao médico:
[...]
Art. 26. Deixar de respeitar a vontade de qualquer pessoa, considerada capaz fisica e mentalmente, em greve de fome, ou alimentá-la compulsoriamente, devendo cientificá-la das prováveis complicações do jejum prolongado e, na hipótese de risco iminente de morte, tratá-la.
[42] Sobre o tema, impende trazer à baila o seguinte aresto do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, verbis:
DIREITO À VIDA. TRANSFUSÃO DE SANGUE. TESTEMUNHAS DE JEOVÁ. DENUNCIAÇÃO DA LIDE INDEFERIDA. legitimidade passiva DA UNIÃO. LIBERDADE DE CRENÇA RELIGIOSA E DIREITO À VIDA. IMPOSSIBILIDADE DE RECUSA DE TRATAMENTO MÉDICO QUANDO HÁ RISCO DE VIDA DE MENOR. VONTADE DOS PAIS SUBSTITUÍDA PELA MANIFESTAÇÃO JUDICIAL. O recurso de agravo deve ser improvido porquanto à denunciação da lide se presta para a possibilidade de ação regressiva e, no caso, o que se verifica é a responsabilidade solidária dos entes federais, em face da competência comum estabelecida no art. 23 da Constituição federal, nas ações de saúde. A legitimidade passiva da União é indiscutível diante do art. 196 da Carta Constitucional. O fato de a autora ter omitido que a necessidade da medicação se deu em face da recusa à transfusão de sangue, não afasta que esta seja a causa de pedir, principalmente se foi também o fundamento da defesa das partes requeridas. A prova produzida demonstrou que a medicação cujo fornecimento foi requerido não constitui o meio mais eficaz da proteção do direito à vida da requerida, menor hoje constando com dez anos de idade. Conflito no caso concreto dois princípios fundamentais consagrados em nosso ordenamento jurídico-constitucional: de um lado o direito à vida e de outro, a liberdade de crença religiosa. A liberdade de crença abrange não apenas a liberdade de cultos, mas também a possibilidade de o indivíduo orientar-se segundo posições religiosas estabelecidas. No caso concreto, a menor autora não detém capacidade civil para expressar sua vontade. A menor não possui consciência suficiente das implicações e da gravidade da situação pata decidir conforme sua vontade. Esta é substituída pela de seus pais que recusam o tratamento consistente em transfusões de sangue. Os pais podem ter sua vontade substituída em prol de interesses maiores, principalmente em se tratando do próprio direito à vida. A restrição à liberdade de crença religiosa encontra amparo no princípio da proporcionalidade, porquanto ela é adequada à preservar à saúde da autora: é necessária porque em face do risco de vida a transfusão de sangue torna-se exigível e, por fim ponderando-se entre vida e liberdade de crença, pesa mais o direito à vida, principalmente em se tratando não da vida de filha menor impúbere. Em conseqüência, somente se admite a prescrição de medicamentos alternativos enquanto não houver urgência ou real perigo de morte. Logo, tendo em vista o pedido formulado na inicial, limitado ao fornecimento de medicamentos, e o princípio da congruência, deve a ação ser julgada improcedente. Contudo, ressalva-se o ponto de vista ora exposto, no que tange ao direito à vida da menor.(AC 200371020001556, VÂNIA HACK DE ALMEIDA, TRF4 - TERCEIRA TURMA, 01/11/2006)
[43] ROCHA, Cleonice Rodrigues Casarin da. A Responsabilidade Civil Decorrente do Contrato de Serviços Médicos. p.265.
[44] AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. Responsabilidade civil do médico. p.154.
[45] Nesse sentido, veja-se:
RESPONSABILIDADE CIVIL. CONSUMIDOR. INFECÇÃO HOSPITALAR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL. ART. 14 DO CDC. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO.
O hospital responde objetivamente pela infecção hospitalar, pois esta decorre do fato da internação e não da atividade médica em si.
O valor arbitrado a título de danos morais pelo Tribunal a quo não se revela exagerado ou desproporcional às peculiaridades da espécie, não justificando a excepcional intervenção desta Corte para revê-lo.
Recurso especial não conhecido.
(REsp 629.212/RJ, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 15/05/2007, DJ 17/09/2007 p. 285)
RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. ERRO MÉDICO INEXISTENTE. COMPROVAÇÃO POR PERÍCIA. INFECÇÃO HOSPITALAR. INTERNAÇÃO POR TRINTA DIAS. DANO E NEXO CAUSAL COMPROVADOS. INDENIZAÇÃO. CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO. 1.- A obrigação do profissional da Medicina é de meio e dependente da comprovação da culpa, não se confundindo com a responsabilidade estatal objetiva. 2.- A responsabilidade objetiva em caso de infecção hospitalar decorre da atividade prestada em exclusividade pelo hospital que, na qualidade de fornecedor do serviço de internação, é responsável pela guarda e incolumidade física do paciente. 3.- Restou devidamente comprovado o dano moral suportado pela autora, considerando que necessitou de trinta dias de internamento para ser submetida a tratamento de infecção hospitalar, com todas as consequências daí advindas. 4.- O arbitramento do valor da indenização pelo dano moral é ato complexo para o julgador que deve sopesar, dentre outras variantes, a extensão do dano, a condição sócio-econômica dos envolvidos, a razoabilidade, a proporcionalidade, a repercussão entre terceiros, o caráter pedagógico/punitivo da indenização e a impossibilidade de se constituir em fonte de enriquecimento indevido.(APELREEX 200570060024732, MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, TRF4 - TERCEIRA TURMA, 02/09/2009)
[46] RESOLUÇÃO CFM Nº 1931/2009, publicada no D.O.U. de 24 de setembro de 2009, Seção I, p. 90.
[47] É vedado ao médico:
[...]
Art. 34. Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e os objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu representante legal.
[48] É vedado ao médico:
Art. 31. Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte.
[49] MATIELO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade Civil do Médico. p.243.
[50] CROCE, Delton. Erro Médico e o Direito. p.4.