Resumo: Neste artigo, (i) analisam-se a incorporação das NTICs ao processo e o profundo impacto de uma delas – o software, (ii) evidencia-se o nascimento de uma nova categoria da ciência processual - a norma tecnológica - e (iii) sugere-se a enunciação e constitucionalização do direito fundamental à transparência tecnológica, imediatamente aplicável ao processo eletrônico e que tem de ser adequadamente teorizado. O processo sempre se caracterizou pela supervisão humana contínua (mecanização). O software permite a automação em patamares impensáveis há alguns poucos anos. Um software é um conjunto de instruções codificadas, muitas delas de conteúdo jurídico. Surge, por isso, o ente novo do mundo processual, aqui denominado de norma tecnológica – a versão interpretada do texto jurídico -, a norma kelseniana que ganha expressão tecnológica. O estabelecimento das normas tecnológicas tem sido feito sem qualquer procedimento institutionalizado. As regras propostas, da automação consciente, da legitimação e da transparência plena buscam preencher esse vazio. No processo eletrônico, deve-se reconhecer o direito fundamental processual à transparência tecnológica, um caso particular de um direito fundamental geral que precisa ser constitucionalizado (CF, art. 5º, LXXIX - a todos, no âmbito judicial e administrativo, é assegurado acesso pleno às normas tecnológicas - transparência tecnológica).
Palavras-chave: Processo eletrônico. norma tecnológica. Softwarização. Direito fundamental à transparência tecnológica.
Sumário: Introdução. 1. As novas tecnologias da informação e da comunicação (NTICs). 2. O software e a softwarização do processo. 3. Novas zonas de interesse e reflexão: efeitos da softwarização do processo. 4. software, mecanização e automação. 5. A onipresença poderosa e avassaladora do software. 6. norma tecnológica: a nova categoria da ciência processual. 7. Transparência tecnológica: indo além dos códigos-fonte. A norma tecnológica e as regras da automação consciente, da legitimação e da transparência plena. 8. Enquadrando o software: o direito fundamental processual à transparência tecnológica. 8.1 Na relação processual, o software desloca (assume o lugar de) servidores e também o juiz. 8.2. A softwarização permite evoluir na virtualização e a transparência passa a ser essencial. 8.3. A insuficiência da abertura do código-fonte. 8.3.1. Aspectos do regime legal em vigor que comprometem a transparência. 8.3.2. Aspectos de um regime novo, inspirado na ideia de promoção dos direitos fundamentais processuais, com transparência tecnológica plena. Considerações Finais. Referências bibliográficas.
Introdução
Neste artigo, (i) constata-se a chegada das novas tecnologias da informação e da comunicação ao processo, (ii) passa-se pelo exame do impacto de uma delas – o software - num fenômeno aqui referido como softwarização do processo, (iii) evidencia-se o surgimento de uma nova categoria científica processual - a norma tecnológica - e (iv) chega-se à sugestão, que já parece tardia em tempo de lei de acesso à informação, de enunciação e constitucionalização de um novo direito fundamental à transparência tecnológica.
Usa-se a necessidade processual para demonstrar a urgência de explicitar um direito fundamental à transparência tecnológica1 que tem sido ventilado e justificado, num âmbito mais geral, e que se faz necessário diante do avanço das tecnologias em todas as áreas de egovernança.
Em 2007, nos Estados Unidos, Danielle Keats Citron, professora assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Maryland/EUA, desenvolveu um extenso trabalho de pesquisa e compilação, reportado em artigo sob o título technological due process2 , enfocando a atuação das agências administrativas e suas práticas automatizadas. A pesquisa concentra-se nos chamados BMSs (Benefits Management Systems) norteamericanos e os incontáveis exemplos demonstram o impacto, os problemas e as dificuldades da automação dos processos de adjudicação dos benefícios.
O projeto do novo código de processo civil do Brasil reconhece a presença das inovações e os teóricos falam, aqui também, do devido processo tecnológico.
Em 2011, no Brasil, a lei 12.527 tratou do acesso à informação, sob discurso estribado fortemente na ideia de transparência. Na realidade, entretanto, acrescentou pouco à disciplina processual, toda ela permeada, desde a base, pela publicidade. É estranho que o legislador, em tão extenso e minucioso documento, não se tenha ocupado das novas tecnologias da informação (TIs), colocando sua incorporação, clara e expressamente, sob as luzes da transparência. Nesse especial aspecto, a lei poderia ter efetivamente inovado para o processo, que está sendo invadido por essas tecnologias, mas não o fez.
Diz-se, com insistência, que as tecnologias da informação e da comunicação (TICs) estão revolucionando o processo. Para alguns, está ocorrendo uma transformação de paradigma. Para outros, mais drásticos, vive-se uma situação de emergência3, no sentido sócio-biológico, quando uma situação fática ou orgânica evolui para patamares onde as leis que regiam os fenômenos, na situação anterior, já não vigoram. As assertivas são dadas, muitas vezes, sem fundamentos adequados. Por imposição das circunstâncias, fica-se muito no terreno do opinativo.
O impacto tecnológico está sendo sentido ao mesmo tempo em que a teoria geral do processo se agita, por razões de outra ordem, decorrentes da evolução do pensamento jurídico-político-filosófico. Os grandes eixos tradicionais, norteadores das preocupações da ciência teórica processual (jurisdição, ação, processo, partes, legitimação, ato, funções auxiliares essenciais, prova) passam, sem exceção, por reconsiderações no campo teórico e no político-dogmático4.
O processo, portanto, experimenta a pressão de influxos inovadores oriundos de duas fontes: a evolução do pensamento e a absorção da tecnologia.
A coexistência das transformações, induzidas por esses dois fatores, torna útil e válido tentar distinguir, no todo das metamorfoses, aquelas que advêm da fonte tecnológica, para lhes dar o tratamento adequado à luz do jurídico. Até mesmo para colocar a tecnologia, de forma otimizada e transparente, a serviço dos novos enfoques jurídico-políticos que estão sendo engendrados.
Será mesmo que as tecnologias mencionadas têm o condão de permitir a produção de um processo tão diferente a ponto de se fazerem necessárias novas abordagens teórico-processuais? A teoria geral do processo não pode mais, mesmo, dar conta dessa nova realidade processual? Será?
A resposta a essas perguntas passa pela “revisita” a coisas que estão assentadas, há anos, no âmbito teórico, para ver se continuam válidas e aptas para descrever e explicar o fenômeno de que deram conta no passado.
Nessa revisita, evidenciam-se algumas coisas interessantes:
avultam novos direitos processuais que reivindicam status de fundamentalidade para albergar-se no grande guarda-chuva do devido processo;
ganham destaque aspectos processuais que parecem exigir melhores e mais profundas considerações;
a configuração descritivo-sistêmica do processo (seu padrão de organização5) ganha um elemento novo, escorregadio e poderoso, que a transforma profundamente e
a “humanidade” ou o “tipicamente humano” parece requisitar atenção e espaço, na nova realidade do processo, cuja tendência aponta para a “desumanização” e justifica as preocupações de Dinamarco quando se refere “ [...] a deixar na sombra o valor humano perseguido através do exercício da jurisdição” 6.
1. As novas tecnologias da informação e da comunicação (NTICs)
Quando se fala em novas tecnologias da informação e da comunicação, vem à baila um feixe de inovações. Algumas são muito visíveis e palpáveis, outras nem tanto7.
Falando-se em comunicação, por exemplo, é fácil perceber que as possibilidades das tecnologias a ela vinculadas, ou dedicadas, realmente introduziram muitas inovações na operação processual. Mas será que no processo, em si, também? Ou elas apenas ampliaram as possibilidades mas não mexeram com o âmago e a natureza dessas operações? Atos que, antigamente, eram necessariamente presenciais, hoje se fazem à distância, com as garantias necessárias de autenticidade e integridade, por exemplo. Mas, na sua essência, muitos desses atos, salvo o distanciamento dos atores (que a tecnologia aproxima em termos virtuais), continuam sendo exatamente os mesmos e seus atores idem.
Na verdade, a comunicação vale-se de inumeráveis tecnologias – de transmissão, registro, interpretação, certificação de autenticidade e integridade, matemáticas, etc., para não mencionar os aparatos de hardware.
É interessante notar que subjaz a tudo isso uma tecnologia de base, um componente indispensável, o software. Talvez pela sua indispensabilidade para o funcionamento de qualquer das outras, o software muitas vezes nem é lembrado. Fala-se do notebook, por exemplo, mas não dos programas que estão nele. Essa tecnologia, conforme o enfoque aplicado neste trabalho, merece uma especial atenção dos juristas, pois se pode dizer que o processo eletrônico é o processo feito com a mediação de um software. Na verdade, de muitos softwares.
Um sistema vivo, dizem os cientistas sistêmicos, caracteriza-se pelo padrão de organização, pela estrutura e pelo processo vital8. Nos sistemas autopoiéticos9 sociais, também ditos sistemas de comunicação ou de sentido, podem ser identificados os mesmos elementos característicos e, em geral, é a “consciência” que fornece as bases para o processo (o fator dinâmico-operacional) que, no caso, é comunicacional10. Falando-se do processo judicial e tomando-o como sistema social autopoiético (mas não auto-organizador, conforme os conceitos luhmannianos de autopoiese e de auto-organização – ver nota 10), transfere-se, em muitos momentos, para o software, o papel de garantir o componente processual do sistema. Transferem-se certas atividades do homem para o software. Daí a relevância de seu estudo, caracterização e efetivo controle, e a necessidade de aplicar mecanismos que promovam a transparência dessa transferência de atividades.
2. O software e a softwarização do processo
Dentre as novas tecnologias, o software merece destaque porque desempenha um papel central no chamado processo eletrônico. Seu uso só vai se expandir, com o passar do tempo, e suas características o tornam realmente especial nesse emaranhado de tecnologias que impactam o processo. Ele não é apenas um coadjuvante, um instrumento que o humano aciona a cada passo. O software insere-se na cadeia de operação sistêmica deslocando outros atores e ocupando um lugar próprio, muito bem definido e visível. Parece indubitável que, em inúmeras subrelações do sistema processual, ele assume uma das pontas da linha, quando não as duas (sistema que fala com sistema!). Quando se fala em interoperabilidade, na verdade, fala-se do estabelecimento de uma linguagem para os softwares se comunicarem.
O software entra no processo como um novo personagem da configuração processual e, assim, parece que transforma profundamente o que se teorizou, até hoje, a respeito do vetusto método de aplicação da lei. A softwarização do processo, como se pode designar esse fenômeno, é tão forte que obnubila os demais atores. Advogados, juízes e servidores veem-se enredados, involuntaria e obrigatoriamente, no emaranhado construído pelo personagem misterioso e escorregadio que é o software.
Será que esse novo personagem do processo – o software -, com suas mazelas e possibilidades, tem potencial para revolucionar a teoria geral do processo?
A resposta tende a ser sim. Ele mexe em questões cruciais atinentes, em termos muito amplos e profundos, ao devido processo legal e, sem dúvida, alguns princípios consagrados do processo, como o do juiz natural, por exemplo, talvez precisem ser revistos ou reinterpretados.
A presença inovadora desse novo personagem processual suscita enormes questões, muitas das quais estão a exigir atenção e reflexão. Ele demandará, provavelmente, que se mergulhe mais fundo no entendimento da natureza do processo e, com isso, além de levar a um melhor entendimento desse mecanismo de atuação da jurisdição e do poder, também permitirá que se delimitem espaços para a presença válida do software no processo. Isso tem a ver com o entendimento e a estipulação de até onde se pode ir nessa “transferência de execução de atividades” sem desvirtuar o ente processual.
Na verdade, não se sabe se a conclusão, ao final, é a de que se estará desvelando um pouco mais da natureza do processo ou se, pelo contrário, a softwarização do processo está transformando a natureza do método de atuação da jurisdição, num típico fenômeno de reflexão (atuar em reação).
3. Novas zonas de interesse e reflexão: efeitos da softwarização do processo
Um processo pode ser, até certo ponto, “sem humano”, mas não “desumano”.
Neste artigo, lucubra-se, com grande liberdade e um pouco assistematicamente, a respeito da softwarização do processo e seus efeitos. Quer-se chegar a uma questão chave: a da necessidade da transparência tecnológica do sistema eletrônico de processamento de ação judicial (SEPAJ11). Em momento adequado, pretende-se evoluir para cuidar de outras questões cruciais, atinentes ao fenômeno aqui denominado de softwarização, para responder a perguntas como:
O que é esse ente especial, um software? Quem o produz? Qual é o nível de possibilidade desse ente processual? Quanto do regramento processual pode traduzir-se num software? Deve haver limites para isso? Quem, de fato, valida essa cristalização de caminhos processuais traduzida na estrutura algorítmica e dura de um programa?
Além disso, há uma gama de valores processuais que foram descurados, em termos teóricos, ao longo dos séculos, porque sempre se supôs a “humanidade” muito presente no processo. Até hoje, não houve processo sem condução humana a cada passo. Assim, tudo que defluía dessa realidade processual - o homem sempre presente! - mereceu atenção num sentido (os cuidados para evitar o desvirtuamento introduzido pelo humano12) mas não no outro (a garantia de certas qualidades que só o humano está apto a introduzir no curso do processo, como a eqüidade13, a contextualização14, a criatividade15). Como já há os que defendem a automação total do processo, esses aspectos descuidados precisam ser objeto de profunda consideração. Ou reconsideração. Um processo pode ser, até certo ponto, “sem humano”, mas não “desumano”.
4. Software, mecanização e automação
...porque distanciar o homem do processo significa, na prática e atualmente, transferir para um software a execução de certa atividade.
Adota-se, aqui, um conceito operacional de “mecânico” que advém dos primórdios da análise de sistemas e das tecnologias da informação e da comunicação. Ele era utilizado, então, para marcar a passagem para uma estágio novo, caracterizado pela automação. O mecânico era o antigo. O automatizado, o novo, o cibernético. Nesse último, logo o software ocupou lugar de destaque. Nas palavras de George Terborgh, em 1965, “mechanization is one thing; automaticity is something else.” 16 No mecânico, o humano tinha de agir a cada ciclo operativo17. No automático, ao contrário, o humano só intervinha para deflagrar sequências repetitivas automáticas, traduzidas num programa de computador ou software. Se um cálculo de folha de pagamento tinha 100, 500 ou 1000 empregados para os quais se devesse calcular/imprimir os envelopes de pagamento, não interessava. Uma única intervenção humana precedia todos os cálculos: o operador executava o programa. A próxima intervenção seria para retirar da impressora o conjunto dos envelopes de pagamento devidamente impressos.
O que caracteriza a automação, portanto, é uma medida maior de distanciamento do homem do processo operativo e de produção. Essa noção é extremamente relevante porque distanciar o homem do processo significa, na prática e atualmente, transferir para um software a execução de certa atividade. Sai o homem, mas a atividade fica.
Em relação ao processo judicial, os operadores jurídicos estavam acostumados com um processo “mecânico”. Redigir a petição, distribuir, autuar, levar à conclusão, despachar, cumprir despacho, carregar autos de um lado para o outro, juntar, tirar em carga, devolver, instruir, sentenciar. Por trás de cada tecla da digitação da petição, de cada juntada, de cada numeração, de cada despacho, havia uma intervenção humana.
O software chegou ao processo como um tsunami, revolucionando a forma de fazer, afastando pessoas, permitindo novos modos de encarar a execução das atividades, abrindo possibilidades de conexão e inserção do processo num fenômeno de rede, inovando na forma da “interpenetração”, quebrando as linhas de interação. Como verdadeiro atrator estranho18, transformou as linhas descritivas dos fluxos operativos. A projeção das interações desloca-se do homem-homem para o homem-software (só mediatamente ocorre homem-homem), do homem do processo com o homem incógnito, não processual, mas representado, no iter processual, pelo software.
Na Grécia dos anos 500 a.C, com os trabalhos insuperáveis de Fídias e sua escola, introduziu-se o movimento nas esculturas e a humanidade caminhou da rigidez asséptica do período arcaico para a flexibilidade contagiante do período clássico. Em termos tecnológicos, os sistemas caminharam, com a chegada dos computadores e seus programas (com a softwarização), da fase modorrenta mecânica para a fase dinâmica da automação.
Os computadores trouxeram memórias, internas e externas, e também os processadores, umas maravilhosas engenhocas capazes de executar programas. Memórias, processadores e programas. Uma mistura transformadora incrível.
Nessa transformação, nessa passagem do mecânico para o automático, o elemento marcante é o programa (software), porque conduz uma máquina burra e genérica – o computador – durante a execução de passos que, ao final, redundam num trabalho feito sem a intervenção do operador. Como o computador é visível, acaba levando a fama. Mas a genialidade está no programa. É nele que se concentra a inteligência do processo. Se ele contiver um erro, a máquina o seguirá até às últimas consequências. E isso não é indiferente, como se está tentando demonstrar.