Trata-se de averiguar a existência de direito a obter indenização se o consumidor adquirir um produto industrializado impróprio para o consumo. Para isso, será analisada a produção de provas nesses casos, bem como a legitimidade passiva da loja que vende e do fabricante, a responsabilidade objetiva e aplicação do prazo decadencial ou prescricional.
Inicialmente, insta consignar que no presente estudo devem ser aplicadas as regras do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), visto tratar de fornecedores de produto (art. 3º), e de consumidor, destinatário final (art. 2º), incidindo todas as regras do referido diploma, inclusive no tocante à inversão do ônus da prova.
Nota-se um número crescente de demandas fomentadas por consumidores que se sentiram lesados e prejudicados após consumirem alimentos impróprios para o consumo disponibilizados nos estabelecimentos comerciais.
Não é difícil encontrar no judiciário e na imprensa casos que se adequam ao tema proposto, como, por exemplo, a notícia de um consumidor que comprou uma barra de chocolate num estabelecimento, com data de validade ilegível e, ao chegar em casa, abriu a embalagem e entregou dois tabletes ao seu filho menor. Ao destacar novo tablete, deparou-se com larvas vivas em pequenos orifícios e alguns ovos alojados dentro da embalagem, o que provocou disfunção intestinal na criança. Tal situação chegou ao conhecimento do Ministério Público do Distrito Federal e motivou a elaboração do presente trabalho.
Inversão do ônus da prova
Nota-se que, após a reclamação do consumidor vitimado e o ingresso da ação de indenização, há uma tentativa por parte do fornecedor de se isentar da responsabilidade, sob a alegação de que não há provas acerca do fato, bem como que não há legitimidade passiva, atribuindo a culpa ao fabricante do produto.
Nesse aspecto, o Código de Defesa do Consumidor, no artigo 6º, inciso VIII, impõe ao juiz a inversão do ônus da prova em favor do hipossuficiente. Assim, independentemente de expressa manifestação do juiz, o ônus da prova se inverte. Apenas quando o juiz entender que não deve inverter o ônus da prova é que deve expressar o critério aplicável.
Conforme posicionamento dominante da doutrina, a inversão do ônus da prova é regra de julgamento. Nesse sentido, Nelson Nery Jr. e Rosa M. A. Nery afirmam que:
Não há momento para o juiz fixar o ônus da prova ou sua inversão, porque não se trata de regra de procedimento. O ônus da prova é regra de juízo, isto é, de julgamento, cabendo ao juiz, quando da prolação da sentença, proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. O sistema não determina quem deve a prova, mas sim quem assume o risco caso não se produza (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 10ª. edição, rev. e ampl., São Paulo: RT, 2007, pág. 608).
Dessa forma, se na ocasião do julgamento houver dúvidas sobre algum ponto da demanda, essa dúvida deve ser decidida em favor do consumidor, nos termos do artigo 6º, inciso VIII, do CDC.
Além disso, não há que se falar em surpresa para as empresas com a inversão do ônus da prova, conforme bem esclarece Nelson Nery Jr. e Rosa M. A. Nery:
A parte que teve contra si invertido o ônus da prova não poderá alegar cerceamento de defesa porque, desde o início da demanda de consumo, já sabia quais eram as regras do jogo e que, havendo non liquet quanto à prova, poderia ter contra ela invertido o ônus da prova. Em suma, o fornecedor já sabe, de antemão, que tem de provar tudo que estiver a seu alcance e for de seu interesse nas lides de consumo (op. cit., p. 608/609).
O Superior Tribunal de Justiça tem confirmado esse entendimento:
RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 6º, VIII, DO CDC. REGRA DE JULGAMENTO.
- A inversão do ônus da prova, prevista no Art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, é regra de julgamento.
- Ressalva do entendimento do Relator, no sentido de que tal solução não se compatibiliza com o devido processo legal.
(REsp 949000/ES, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/03/2008, DJe 23/06/2008).
PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - RESPONSABILIDADE CIVIL - ACIDENTE DE TRÂNSITO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - 2º GRAU DE JURISDIÇÃO - POSSIBILIDADE - CRITÉRIO DE JULGAMENTO.
Sendo a inversão do ônus da prova uma regra de julgamento, plenamente possível seja decretada em 2º grau de jurisdição, não implicando esse momento da inversão em cerceamento de defesa para nenhuma das partes, ainda mais ao se atentar para as peculiaridades do caso concreto, em que se faz necessária a inversão do ônus da prova diante da patente hipossuficiência técnica da consumidora que não possui nem mesmo a documentação referente ao contrato de seguro.
Agravo regimental improvido.
(AgRg nos EDcl no Ag 977795/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/09/2008, DJe 13/10/2008).
Ademais, as empresas que vendem o produto devem comprovar as suas alegações (fato contrário ao alegado na inicial), nos termos do inciso II, do artigo 333, do CPC, quais sejam: a impossibilidade de o produto ter sido contaminado nas dependências do estabelecimento ou durante a produção; inexistência ou impossibilidade de haver disfunção intestinal provocada pela ingestão do alimento; a validade do produto de acordo com o lote de fabricação informado, em caso de ser ilegível; a origem da eventual contaminação e quais os danos poderia ocasionar à saúde; se o produto com data de validade vencida ou mal-acondicionado leva à presença de contaminação; e se o produto foi contaminado por meio de manipulação de terceiros, senão do próprio consumidor.
Assim, a eventual circunstância de haver material probatório incompleto numa ação de indenização não exime o órgão judicial de julgar, cujo risco a parte ré está assumindo, pois, as consequências da remanescente incerteza lhes serão atribuídas. O CDC, ao estabelecer as regras sobre distribuição do ônus da prova, procede a uma distribuição de riscos indicando qual dos litigantes terá de suportá-los.
Cabe registrar que, não é exato, como outrora se ensinava, que a negativa não exige prova, de forma que o onus probandi é sempre de quem afirma e não de quem nega. Certa a conclusão de Nelson Nery Jr. e Rosa M. A. Nery de que a doutrina superou a complexa construção do direito antigo acerca da prova dos fatos negativos. Se a negativa, de alguma forma, consistir em alegação cuja declaração se pretende obter, impõe-se à parte que nega o ônus da prova (op. cit., p. 609).
Sobre a legitimidade passiva
As empresas que vendem os produtos entendem ser parte ilegítima para figurar no polo passivo, ao argumento de que a eventual contaminação do alimento não ocorreu nas dependências da loja, mas por culpa exclusiva da fabricante; e que o § 5º, do artigo 18, do CDC, exclui a responsabilidade objetiva do fornecedor nos produtos in natura quando houver a identificação do fabricante.
Mas, ao contrário do que se alega, entende-se por produto in natura o produto agrícola ou pastoril, colocado no mercado sem sofrer qualquer processo de industrialização. Considerando, por exemplo, que o chocolate é um produto industrializado, a loja que o vende é parte legítima para figurar no polo passivo da ação de indenização, o que decorre do fato de colocar no mercado o produto que deu causa aos danos morais.
É certo que as normas protecionistas do Código de Defesa do Consumidor alcançam todos os partícipes do ciclo produtivo, entre eles aqueles que acondicionam e distribuem o chocolate, como é o caso das LOJAS AMERICANAS[1].
No que se refere à responsabilidade do fabricante, salienta-se que o Código de Defesa do Consumidor (art. 12) atribui ao fabricante responsabilidade integral e solidária (art. 25) por eventuais defeitos detectados em produtos que fabrica.
Assim, no polo passivo dessa relação de responsabilidade se encontram todas as espécies de fornecedores, coobrigados e solidariamente responsáveis pelo ressarcimento dos danos provocados ao consumidor no fornecimento de produtos.
Ocorrência do prazo prescricional e decadencial
Muitas vezes os fornecedores tentam se isentar da responsabilidade sugerindo o prazo decadencial de trinta dias, com base no artigo 26 do CDC, referente ao vício do produto. Todavia, verifica-se, no caso em apreço, uma situação típica de acidente de consumo decorrente de fato de produto.
É mister estabelecer a distinção entre a responsabilidade por vício do produto (CDC, art. 18) e a responsabilidade pelo fato do produto (CDC, art. 12) para se aplicar o prazo decadencial ou prescricional, conforme o caso.
O vício consiste em irregularidades que afetem a funcionalidade ou o valor do produto, no que se refere a sua quantidade ou qualidade, sem causarem riscos à saúde ou à segurança do consumidor. Assim, a responsabilidade por vícios busca proteger o âmbito econômico do consumidor, cabendo a reparação por quatro vias alternativas: a substituição da peça viciada, a substituição do produto por outro, a restituição da quantia paga ou o abatimento do preço, nos termos do artigo 18 do CDC.
O fato do produto, também identificado como acidente de consumo, é o acontecimento externo que, em razão de um defeito de concepção, de produção ou de comercialização, cause dano material ou moral ao consumidor. Tem como condição a potencialidade danosa do produto ou serviço, ou seja, seus defeitos trazem riscos ou efetivo prejuízo à saúde e segurança do consumidor, de forma que a responsabilidade pelo fato tutela sua integridade físico-psíquica, ensejando a reparação civil por danos morais e materiais[2].
O art. 12 do Código de Defesa do Consumidor assim dispõe:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - sua apresentação;
II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi colocado em circulação.
§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
A responsabilidade pelo fato do produto decorre da “teoria do risco criado”, adotada pelo Código do Consumidor que, conforme bem explica João Batista de Almeida, “tem o sentido de atribuir ao fornecedor o dever de reparar danos causados aos consumidores pelo fato de desenvolver determinada atividade potencialmente danosa" (ALMEIDA, João Batista de Almeida. A proteção jurídica do consumidor. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 82).
Assim, uma vez caracterizado o dano por fato do produto, aplica-se o prazo prescricional de cinco anos, previsto no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor[3], e não o prazo do artigo 26, que está dirigido às hipóteses de vício do produto. Conclui-se, portanto, pela inocorrência da decadência.
Da responsabilidade objetiva
Ressalta-se que a responsabilidade pelo fato em apreço é objetiva, ou seja, independe da existência de culpa do fornecedor. Sobre o tema, oportuna é a transcrição do entendimento de ADA PELLEGRINI GRINOVER e Outros:
Já com a inversão da prova, aliada à chamada culpa objetiva, não há necessidade de provar-se dolo ou culpa, valendo-se dizer que o simples fato de se colocar no mercado um produto que acarrete, ou possa acarretar danos, já se enseja uma indenização" (In: Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 142).
Neste sentido, destaca-se a jurisprudência pátria:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. CHOCOLATE COM LARVAS INCRUSTADAS. ACIDENTE DE CONSUMO. FATO DO PRODUTO. DEVER DE QUALIDADE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL IN RE IPSA. INOCORRÊNCIA DE FATO DE TERCEIRO. QUANTUM INDENIZATÓRIO.Chocolate contendo larvas incrustadas, detectadas quando o consumidor iniciava a degustação, configura acidente de consumo por defeito do produto, uma vez que não ofereceu a segurança que dele podia legitimamente se esperar. A mais nova e moderna doutrina aponta o dever de qualidade nas relações de consumo como um dos grandes nortes instituídos pelo código de defesa do consumidor. Considerando-se a aplicação da legislação especial ao caso em tela, impõe-se a responsabilização do fornecedor na forma objetiva, o que significa a dispensa da prova de culpa para restar evidenciado o dever de indenizar, bastando a existência do dano e do nexo de causalidade. Não há falar da prova do dano moral no caso em comento, uma vez que este não se comprova através dos mesmos meios utilizados para verificação do dano material. Basta, para tanto, apenas a prova da existência do ato ilícito. O dano moral existe in re ipsa. Provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral. Em nome de uma exegese mais consentânea ao espírito legislativo, de amparo à parte mais fraca na relação de consumo e consequente facilitação da defesa do consumidor, o comerciante, ou seja, aquele que estoca e/ou guarda a mercadoria em seu estabelecimento, não pode ser tomado como terceiro na lide. O valor arbitrado na indenização por danos morais deve atender a uma dupla finalidade: reparação e repressão. E, portanto, deve ser observada a capacidade econômica do atingido, mas também dos ofensores, de molde a que não haja enriquecimento injustificado, mas que também não lastreie indenização que não atinja o caráter pedagógico a que se propõe, razão pela qual se fixa o valor de 10 salários mínimos. APELO PROVIDO (TJRS. Apelação Cível Nº 70009884958, 9ª C.C, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, J. 27/10/2004).
CONSUMIDOR - Presença de larva de inseto em bombom estava sendo ingerido pela consumidora - Responsabilidade civil - Indenização por danos morais - Ação julgada improcedente - Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor - Responsabilidade do fabricante pelo fato do produto, independentemente de culpa - Ausência de comprovação de que o fato ocorreu por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros - Recurso parcialmente provido, com o acolhimento parcial da demanda (TJSP. Apelação Cível n° 105.615-4, 8 Câmara de Direito Privado de Férias "Julho/2000". Rel. Des. César Lacerda, em 31/7/00).
Ação de reparação - dano moral - garrafa de refrigerante contendo inseto em seu conteúdo - legitimidade passiva da fabricante do produto - dano moral caracterizado - manutenção da sentença (TJDF.19990110836340apc, relator Asdrubal Nascimento Lima, 5ª Turma cível, julgado em 18/11/2004, dj 24/02/2005 p. 60).
Nesse diapasão, cabe à parte ré ou ao fornecedor comprovar a ocorrência de alguma das condições expostas no parágrafo 3º do artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor, dada a inversão do ônus da prova, como, por exemplo, que o fato ocorreu por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.
Um alimento consumido que se apresenta defeituoso, ao não oferecer a segurança que dele legitimamente se espera, viola flagrantemente o princípio da confiança, outro norte axiológico a ser perseguido nas relações de consumo.
A mais nova e moderna doutrina aponta o dever de qualidade nas relações de consumo como um dos grandes nortes instituídos pelo Código de Defesa do Consumidor. Tal dever de qualidade encontra-se ligado à necessidade de se conferir segurança aos consumidores, notadamente em práticas relacionadas ao consumo de alimentos.
Com efeito, no exemplo do chocolate mencionado no início, o bem estar dos consumidores foram afetados ao ingerir um alimento contaminado. Ainda que a mãe não tenha dado ao filho a parte infestada de larvas e, por esse motivo, ele não tenha ingerido o tablete contaminado, é razoável admitir-se a sensação de nojo e repugnância dos consumidores, e o consequente desconforto e sofrimento psicológico, apto a caracterizar concretamente o dano moral
Prova do dano moral
O dano moral, ao contrário do dano material, não reclama prova específica do prejuízo objetivo, vez que este decorre do próprio fato. Essa tem sido a tese aplicada na jurisprudência pátria. Tem-se consagrado que os danos morais se presumem, cabendo ao autor tão-somente a alegação do dano. A prova de que efetivamente o prejuízo não tenha ocorrido cabe à parte adversa, conforme se extrai da responsabilidade objetiva citada em linhas atrás.
Dessa forma, a tese de que o dano moral não reclama prova específica do prejuízo objetivo é bastante atual e condiz com os objetivos da Lei Protetiva. Na defesa da esfera íntima, basta a existência do fato, sem precisar provar a repercussão prejudicialmente moral.
Destarte, pode-se dizer que, o fatídico episódio e a potencialidade danosa da situação a que foi submetida o consumidor já são suficientes para gerar o dano moral, que dispensa, repita-se, qualquer outra comprovação, porquanto goza de presunção juris et de jure.
Conclusão
A responsabilidade pelo fato do produto baseia-se no princípio da segurança geral ao consumidor, disposto no artigo 8º do CDC, segundo o qual os produtos e serviços colocados no mercado não devem acarretar riscos à saúde ou segurança dos consumidores.
Em razão da inversão do ônus da prova que deve ser imposta às empresas fornecedoras, estas deverão provar a culpa exclusiva de terceiro envolvido na cadeia de distribuição do chocolate, ou mesmo do consumidor, o que poderá eximi-las da responsabilidade pelo evento.
No exemplo dado do chocolate, o fato de se encontrar uma larva contaminando um produto alimentício, por si só, já é suficiente para ferir a confiança e atentar contra a saúde e segurança do consumidor, podendo dar ensejo à indenização por danos morais.
Referências
· Código Brasileiro de Defesa do Consumidor:comentado pelos autores do anteprojeto, Ada Peregrini Grinover...[et al.]. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.
· LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade Civil nas relações de consumo.São Paulo: Revista dos Tribunais.
Notas
[1]Código Brasileiro de Defesa do Consumidor:comentado pelos autores do anteprojeto, Ada Peregrini Grinover...[et al.]. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p.187.
[2] LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade Civil nas relações de consumo.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 193-194.
[3] Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.