Resumo: Examina-se a necessidade de demonstração da má-fé do administrador público como elemento essencial à caracterização do ato de improbidade administrativa previsto nos artigos 10 e 11 da Lei nº 8.429/92.
Palavras-chave: Ação civil pública; improbidade administrativa; elemento subjetivo; dolo; má-fé.
A doutrina e jurisprudência pátrias há muito vêm buscando adequar as disposições da Lei n° 8.429/92 à Carta Constitucional, principalmente pela grave falha do seu art. 5° de considerar ímprobas as condutas culposas dos agentes públicos.
Marcelo Figueiredo[1] se debruça sobre a questão de forma bem aprofundada:
“De fato, ao deitarmos alguma reflexão sobre o dispositivo comentado, algumas apreensões nos vêm à mente. A primeira relativa à elasticidade do conceito legal de ato de improbidade administrativa. É certo que a Constituição (art. 37, §4°) determina que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública,a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstos em lei. Contudo, a lei integradora da vontade constitucional foi além do razoável ao dispor que ‘constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa...’. Ao que parece, o legislador infraconstitucional levou longe demais o permissivo da Lei Maior, ausente proporcionalidade e razoabilidade no dispositivo legal. Assim, se não inconstitucional, o dispositivo deve ser interpretado conforme a Constituição.
(...) Enfim, é preciso abrandar o rigor legal, ou, por outra, amoldá-lo ao espírito constitucional. A preocupação não é meramente acadêmica ou fruto de devaneio intelectual. Ao contrário, o agente que violar o art. 10 sofrerá as conseqüências do art. 12. I, severas como vimos de ver. Tal linha de raciocínio, segundo cremos, deve presidir a interpretação de toda a lei, que falha, ora por erros de redação, má técnica, ora pelo conteúdo.” (grifos nossos)
Como se vê, a lei infraconstitucional acabou por abraçar, erroneamente, a teoria da responsabilidade objetiva do agente público, equiparando as condutas dolosas, devassas, imorais, às condutas praticadas com boa-fé, sem qualquer intenção de causar prejuízo ao erário. Bem diferente ensina José Afonso da Silva[2] ao afirmar que “ímprobo administrador é o devasso da Administração Pública”. Apoiando-se em tal afirmação, Aristides Junqueira Alvarenga[3] extrai firme lição:
“É também de José Afonso da Silva a afirmação de que todo ato lesivo ao patrimônio agride a moralidade administrativa, mas nem sempre a lesão ao patrimônio público pode ser caracterizada como ato de improbidade administrativa, por não estar a conduta do agente, causador da lesão, marcada pela desonestidade. Assim, a conduta de um agente pode ir contra o princípio da moralidade, no seu estrito sentido jurídico-administrativo, sem contudo, ter a pecha de improbidade, dada a ausência de comportamento desonesto – atributo esse que distingue a espécie (improbidade) do gênero (imoralidade).
Se é assim, torna-se difícil, se não impossível, excluir o dolo do conjunto de desonestidade e, consequentemente, do conceito de improbidade, tornando-se inimaginável que alguém possa ser desonesto por mera culpa, em sentido estrito, já que ao senso de desonestidade estão jungidas as idéias de má-fé, de deslealdade, a detonar presente o dolo.” (grifo nosso)
Mauro Roberto Gomes de Matos[4], também em referência à afirmação do festejado mestre acima citado, conclui:
“A devassidão a que se refere José Afonso da Silva, caracterizadora da improbidade administrativa, por certo, deverá vir contida na índole da conduta do agente público, ou na vontade de lesar o erário, pois do contrário falta tipicidade para enquadrar o ato culposo em ímprobo. Nem toda lesão ao patrimônio público pode ser considerada reveladora de um ato de improbidade administrativa, pelo fato de a conduta do agente público ser o elemento caracterizador do ilícito.” (grifo nosso)
Perceba-se que a demonstração da má-fé como elemento subjetivo caracterizador do ato de improbidade administrativa está adstrita às tipificações do art. 11 da Lei nº 8.429/92, que cuida dos atos que atentam contra os princípios da Administração Pública, e do art. 10 do mesmo diploma legal, para se aferir a responsabilidade (ou não) do agente na eventual hipótese de comprovação de dano ao erário. No que pertine à previsão do art. 9º, é evidente que o enriquecimento ilícito (elemento objetivo) é suficiente à comprovação do ato de improbidade.
Neste diapasão, deve ser destacado que a gestão pública envolve situações de fato que em muitas oportunidades não encontram previsão específica nos inúmeros diplomas legais e regulamentos que regem a atuação do agente público na aplicação de recursos do erário, mas que exigem uma atuação imediata do administrador, sob pena da eventual omissão ou atraso causar um prejuízo irreparável à população, como, por exemplo, a suspensão dos serviços de saúde ou de segurança pública.
Situações como essas já foram analisadas pelo STJ como não-tipificadoras de ato de improbidade administrativa, verbis:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE VIGILANTE SEM CONCURSO PÚBLICO COM FUNDAMENTO EM LEI LOCAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE MÁ-FÉ.
1. Cuida-se na origem de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa consubstanciado na contratação de servidor público por meio de contrato administrativo temporário constantemente renovado.
2. O reconhecimento da tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa requer a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado no dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do art. 10, todos da Lei n. 8429/92.
3. A contratação ou manutenção de servidores públicos sem a realização de concurso público viola os princípios que regem a Administração Pública.
4. Todavia, o caso dos autos mostra-se como uma exceção à regra, uma vez que a jurisprudência desta Corte já decidiu, em situação semelhante à dos autos, qual seja, de nomeação de servidores por período temporário com arrimo em legislação local, não se traduz, por si só, em ato de improbidade administrativa.
5. A prorrogação da contratação temporária, com fundamento em lei municipal que estava em vigor quando da contratação - gozando tal lei de presunção de constitucionalidade - descaracteriza o elemento subjetivo doloso. Precedentes: REsp 1.231.150/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13.3.2012, DJe 12.4.2012.; AgRg no Ag 1.324.212/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.9.2010, DJe 13.10.2010.Agravo regimental improvido.
(AgRg no AgRg no AREsp 166.766/SE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/08/2012, DJe 03/09/2012)
No caso concreto trazido à baila no julgado acima transcrito, afigura-se impensável qualificar o ato de contratação como eivado de má-fé, como retrato de conduta desonesta, praticada com a intenção de lesar o erário.
Por fim, deve ser registrado que a eventual aprovação da despesa perante o Tribunal de Contas, apesar de não afastar a incidência da lei de improbidade, nos termos do seu art. 21, II, afigura-se como mais um elemento evidenciador da ausência de má-fé na aplicação de recursos públicos.
No STJ, o entendimento pela necessidade de comprovação de má-fé encontra-se pacificado, como se observa dos julgados abaixo transcritos:
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO, ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU DANO AO ERÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Embargos de declaração admitidos como agravo regimental, em razão de seu manifesto caráter infringente. Aplicação do princípio da fungibilidade recursal.
2. Inexistindo comprovação de que os agravados tenham agido com dolo ou má-fé, enriquecido de forma ilícita ou de que o ato impugnado tenha causado prejuízo ao erário, não há falar em improbidade administrativa, devendo o acórdão recorrido ser mantido por seus próprios fundamentos.
3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.
(EDcl no REsp 1260814/RN, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 25/10/2012)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DE DOLO E MÁ-FÉ.
1. É assente nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado no dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do art. 10.
2. No caso dos autos, as premissas fáticas assentadas pela origem dão conta de que o ex-prefeito demitiu irregularmente servidores públicos, sob o entendimento de "estar atendendo às disposições da Lei de Responsabilidade Fiscal, ao reduzir as despesas com pessoal desnecessário". Não havendo comprovação do dolo de prejudicar os lesados, ou favorecer terceiros, dano ao erário, e que, tampouco, "o agente público agiu visando outro fim que não o bem público".
3. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo; e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública, coadjuvados pela má-intenção do administrador. Precedente: REsp 1.149.427/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 17.8.2010, DJe 9.9.2010.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 81.766/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2012, DJe 14/08/2012)
Por todo o exposto, resta demonstrado que a caracterização do ato de improbidade administrativa tipificado nos artigos 10 e 11 da Lei nº 8.429/92 é condicionada à comprovação da má-fé do agente público, ao passo em que a hipótese do art. 9º do mesmo diploma legal dispensa o elemento subjetivo.
Notas
[1] Probidade Administrativa – Comentários à Lei 8.429/92 e legislação complementar. São Paulo: Malheiros, 4ª ed.
[2] Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 32ª ed..
[3] Improbidade Administrativa – Questões Polêmicas e Atuais. São Paulo: Malheiros.
[4] O limite da Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: América Jurídica.