4.Método da análise econômica do direito.
As questões envolvidas nas relações de mercado, e mais particularmente as questões relativas à concentração, ao poder econômico e ao abuso deste poder, não podem ser resolvidas somente com base na legislação, através de critérios meramente jurídicos. Para a viabilização dessa escolha não bastam os instrumentos jurídicos; deve intervir também a economia como ciência da escolha racional. Nas relações de mercado, e principalmente no momento de decidir se vale a pena permitir atos de concentração, deverá o órgão julgador adotar o método da análise econômica do direito, para verificar se os ganhos obtidos com a concentração superam os benefícios obtidos com a adoção de rígidos controles antitruste.
Ao analisar as relações de mercado e sua disposição para estabelecer os preços, a análise econômica deve levar em conta alguns elementos importantes:
1.o número de vendedores no mercado.
2.a homogeneidade do produto.
3.a elasticidade da demanda relativamente ao preço [05].
4.a possibilidade de entrar no mercado.
5.situação do mercado: em crescimento, em declínio ou em estabilidade.
5.Mercado Relevante: Análises Estática contraposta à Análise Dinâmica.
O exercício de definição do mercado relevante consiste em responder a duas questões: 1) Quem são os concorrentes, o que significa definir todos os produtores (ou fornecedores de serviços) de bens substitutos próximos que ameacem aquele empresário, configurando o chamado mercado relevante de produto. 2) Onde estão os concorrentes, o que envolve definir a abrangência da localização física desses concorrentes, o que define o chamado mercado relevante geográfico.
Um dos principais indicadores que têm sido utilizados pelas autoridades antitrustes para construir o mercado relevante tanto nos Estados Unidos da América como no Brasil, e que tende a ser considerado próprio a uma análise estática, são os preços relativos de dois produtos. Um elevado diferencial sinalizaria menor probabilidade de um pertencer ao mesmo mercado relevante de outro [06]. Em outras palavras, se a firma 1 vende seu produto por um preço bem mais baixo que a firma 2, em uma mesma área geográfica, significaria dizer que há fraca probabilidade de participarem de um idêntico mercado relevante.
Os potenciais efeitos de atos de concentração, onde uma análise dinâmica parece ser mais pertinente ou os impactos de condutas anticompetitivas, onde uma abordagem estática pode ser a mais apropriada. Isso ocorre porque há motivações diferentes em cada tipo de análise. No caso de atos de concentração, examina-se quais as implicações potenciais do aumento de poder de mercado da nova empresa. No caso de condutas anticompetitivas examinam-se quais as implicações efetivas de um determinado poder de mercado de uma empresa.
Como uma análise dinâmica é mais apropriada para o estudo de atos de concentração que uma estática, conclui-se que quanto maiores os preços absolutos e relativos das firmas candidatas a integrar o mercado relevante de uma determinada firma, maior o mercado relevante e, por conseguinte, mais rigorosa a análise dos possíveis efeitos anticoncorrenciais daquela operação de fusão.
Como já explicitado, os resultados obtidos implicam uma definição estática de mercado relevante. Em uma análise mais dinâmica, o importante será analisar as elasticidades preço e elasticidade preço-cruzada [07] da demanda. Ou seja, cabe avaliar a sensibilidade da demanda da firma 1 em relação aos preços da firma 2 e vice-versa e em relação ao próprio preço em um mercado com a presença da firma 2. Além disso, a autoridade antitruste pode exigir que a presença da firma 2 constranja de forma suficientemente grande a variação de preços da firma 1 para que aquela possa ser considerada no mercado relevante dessa. Ou seja, pode exigir que a diferença entre as elasticidades-preço da firma 1 com e sem a presença de 2 seja suficientemente grande.
É necessário buscar um conceito que melhor esclareça a idéia do sentido "estático" e "dinâmico" no estudo das estruturas de mercado. Para tanto, o aplicador da lei deverá socorrer-se de definições oriundas da ciência econômica.
A Federal Trade Commission (FTC), órgão responsável pela política antitruste norte-americana nos moldes do CADE brasileiro elaborou um documento no qual traz definições conceituais sobre os mercados relevantes de produto e geográfico, na acepção estática e dinâmica:
Mercado Relevante de Produto(Estático)
"Um mercado relevante de produto compreende todos aqueles produtos e/ou serviços que são considerados como intercambiáveis ou substituíveis pelo consumidor, por causa das suas características, de seus preços e de seus possíveis usos."
Mercado Relevante Geográfico(Estático)
"O mercado relevante geográfico compreende a área na qual os empreendimentos/empresas interessadas estão envolvidos na oferta e demanda de produtos ou serviços, área na qual as condições de competição são suficientemente homogêneas e a qual possa ser distinguida de outras áreas circunvizinhas justamente porque as condições de competição são apreciavelmente diferentes nessas áreas."
Mercado Relevante de Produto(Dinâmica)
"O grupo econômico começará experimentando um produto (limitadamente definido) elaborado ou vendido por cada uma das empresas que se fundem, imaginando uma hipótese onde um monopolista daquele produto imponha um pequeno, mas significante aumento no preço de forma consistente. O volume das vendas de todos os outros produtos permanecem constante. Se, como resposta ao aumento do preço, a redução nas vendas do produto for tão grande a ponto do monopolista não considerar mais lucrativo impor tal acréscimo, então o conglomerado econômico irá adicionar ao grupo do produto aquele que é o melhor substituto para o produto da nova firma que se funde."
Mercado Relevante Geográfico (Dinâmica)
O conceito de mercado relevante com base na limitação geográfica também parte de um modelo hipotético. O grupo econômico será considerado no seu todo e, ainda, em partes, ou seja, suas empresas individualmente. Senão vejamos.
As pretensas empresas que irão se fundir lançarão mão de um modelo hipotético com base na limitação geográfica. Imaginar-se-á uma única empresa que exerça o monopólio em uma dada localidade. Este monopolista irá elevar o preço de apenas um único produto-chave, enquanto nas outras localidades este preço permanece constante, e observará o resultado gerado no consumo deste bem. Se ocorrer uma drástica redução na demanda deste produto-chave nesta localidade, o hipotético monopolista irá desistir de praticar tais preços por não ser mais lucrativo para ele. Então, neste caso, o conglomerado irá deslocar a produção da localidade que tenha o melhor substituto para a produção da localidade da firma fundente.
Os potenciais efeitos de atos de concentração, onde uma análise dinâmica parece ser mais pertinente ou os impactos de condutas anticompetitivas, onde uma abordagem estática pode ser a mais apropriada.
É interessante observar que a definição de mercado relevante será sempre ligada a um agente econômico ou grupo de agentes em particular.
Por outro lado, a perda de consumidores da firma 1 para 2 deve ser suficientemente grande, para que as duas estejam no mesmo mercado relevante. Quanto maior o número de firmas integrantes do mercado relevante de duas firmas que se concentram [08], menor será, em média, o dano presumível para a concorrência daquela fusão.
6.Conclusões.
As principais conclusões desse trabalho, inclusive no que tange às necessárias reflexões para a aplicação adequada do conceito de mercado relevante no caso do Brasil são as seguintes:
1.Apesar da Lei Antitruste propugnar uma maior distribuição do bem-estar do consumidor, estendendo a todos os ganhos de escala e os benefícios da inovação tecnológica, os empresários estão realmente preocupados com o "grau de monopólio", com a relação preço/custo direto unitário que é o mesmo que margem de lucro. Eles não estão preocupados com a socialização dos benefícios. Colocam em seu planejamento esta roupagem para obterem o aval da lei, para cumprirem uma disposição legal, sem a qual, a concentração será vetada;
2.Quando se está utilizando uma análise estática, quanto maiores os preços absolutos, menor o mercado relevante. Como uma análise estática pode ser a mais apropriada para o estudo de condutas abusivas que uma dinâmica, conclui-se que quanto maiores os preços correntes da firma suspeita, menor o mercado relevante e, por conseguinte, mais rigorosa a análise antitruste no sentido de definir a capacidade daquela em empreender comportamentos anticoncorrenciais;
3.Quando se está utilizando uma análise dinâmica, quanto maiores os preços absolutos e relativos das firmas candidatas a integrarem o mercado relevante de uma determinada firma no modelo de cidade linear, maior o mercado relevante. Como uma análise dinâmica é mais apropriada para o estudo de atos de concentração que uma estática, conclui-se que quanto maiores os preços absolutos e relativos das firmas candidatas a integrar o mercado relevante de uma determinada firma, maior o mercado relevante e, por conseguinte, mais rigorosa a análise dos presumíveis efeitos anticoncorrenciais daquela operação de fusão;
4.O mercado relevante também depende dos parâmetros fixados, explícita ou implicitamente, pela autoridade antitruste.
5.É necessário ao aplicador da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994 ( Lei Antitruste brasileira) o conhecimento e manejo de conceitos da ciência econômica para se interpretar a acepção do termo "mercado relevante", sob pena de não se atender ao espírito da lei. O Direito recebe valores econômicos que representam o conteúdo dos atos humanos e os transpõe para a lei, sujeitando-os às suas próprias estruturas e fins, tornando-os, assim, jurídicos na medida e enquanto os integra em seu ordenamento (REALE, Miguel). Converte a realidade econômica em estruturas jurídicas para lhe dar condições de realizabilidade garantida, em harmonia com os demais valores sociais. Para que a legislação antitruste atenda a seus objetivos e por ser a decisão do CADE – Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência, eminentemente técnica, o estudioso do Direito Econômico precisará socorrer-se de outras ciências como a Economia, para complementar aqueles conceitos "abertos" mencionados en passant na lei e que são atinentes a este campo do conhecimento humano.
Notas
01 SILVA, Roberto Luiz. Direito Internacional Público. Ed. Inédita. Belo Horizonte – 1999. Pg.: 208 e Seg.
02 Custos variáveis: são os custos atribuíveis diretamente aos produtos e que são supostos variar proporcionalmente ao nível de produção num intervalo relevante. São, por exemplo, os gastos com as matérias-primas e com a mão-de-obra empregada diretamente na produção.
03 A análise de mercado relevante recai, com grande frequência, na concorrência via preços. No entanto, a análise pode ser estendida também para outros tipos de concorrência como a procedida via qualidade.
04 Alguns autores identificam uma dimensão temporal. Entre eles, DEL CHIARO, José. Mercado Relevante e concorrência. Revista de Direito Econômico. Brasília, n.º 21, out./dez. 1995.
05 Na teoria econômica, o termo elasticidade significa sensibilidade. Assim, em economia, quando se afirma que a demanda do bem X é elástica em relação a seu preço, o que se pretende dizer é que os consumidores do bem X são sensíveis a alterações de seu preço; caso este aumente, por exemplo, os consumidores diminuirão de forma significativa a quantidade procurada do bem X.
06 Recente documento da FTC – Federal Trade Comission - constata a importância dos preços relativos na delimitação de mercado relevante: "The Commission has sometimes looked into price differences when analysing substitutability, in the sense that the existence of large price differences between two products for a large period of time would not be consistent with the notion of demand substitutability".
07 A elasticidade-cruzada da demanda mede a sensibilidade da demanda do bem X a variações nos preços de outros bens (Preço de Z).Se o valor absoluto da elasticidade-cruzada é maior que um, logo, a demanda de X é elástica em relação ao preço de Z.
Assim: Elasticidade-cruzada = variação % da quantidade procurada do bem X variação % do preço do bem Z
08 Em nosso exercício ambas se tornam uma firma só, denominada de firma 1.
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