Notas
1.O Código Canônico de 1983, no cânon 1.055, continua vislumbrando no casamento comunhão indivisa e indissolúvel, ao defini-lo como a "aliança matrimonial, pela qual o homem e a mulher constituem entre si uma comunhão de vida toda". Também nesse diapasão era a lição de LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA, em seu Direitos de Família (Rio : Tribuna Federal, 1889, p.12), o casamento é "ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferentes se unem para sempre sob a promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida."
2.Nesse sentido, ORLANDO GOMES, in Direito de Família, Rio : Forense, 7ªed., 1992, p.51.
3.Rio : Renovar, 1999, p.169.
4.A anulação ou declaração de nulidade do casamento não o dissolve, mas, efetivamente, o desconstitui, "torna-o írrito desde o momento de sua celebração", como salienta LAFAYETTE.
5.Cf. Curso de Direito Civil – Direito de Família, São Paulo : Saraiva, 35ªed., 1999, p.200, 2ºvol..
6.Essa a cátedra de MARIA HELENA DINIZ (Curso de Direito Civil Brasileiro, São Paulo : Saraiva, 15ªed., 2000, p.200, 5ºvol.).
7.É o que leciona ORLANDO, averbando que "deve-se considerar igualmente consensual a separação requerida por um dos cônjuges e aceita pelo outro." (cf. Direito de Família..., cit., p.208).
8.Nesse diapasão o Provimento nº516 do Conselho Superior da Magistratura do estado de São Paulo, indicando a nulidade do procedimento que não observar aos ditames do CPC, arts. 1.120 a 1.124.
9.Apud WASHINGTON, Curso..., cit., p.213.
10.Cf. Direito Civil – Direito de Família, São Paulo : Saraiva, 25ªed., 2000, p.209, vol.6.
11.Nesse sentido a lição de JORGE AMERICANO (citado por SÍLVIO, op. et loc. cit.), lembrando que "o verdadeiro sentido da inquirição pelo juiz, sobre a causa do desquite, é a investigação da existência de algum vício da vontade."
12.Cf. Direito de Família..., cit., p.214.
13.Nesse sentido, MARIA HELENA (Curso..., cit., p.226), ORLANDO (Direito de Família, cit., p.211) e CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (Instituições de Direito Civil, Rio : Forense, 3ªed., 1979, p.183).
14.Cf. Direito de Família, cit., p.211.
15.Cf. Divórcio e Separação Judicial, Rio : Renovar, 9ªed., 1999, p.165.
16.A redação do texto legal francês é: "il peut (le juge) refuser l’homologation et ne pas prononcer le divorce s’il constate que la convention préserve insuffisament les intéréts des enfants ou de l’um des époux".
17.Cf. Divórcio..., cit., p.166.
18.Nesse sentido, YUSSEF SAID CAHALI, cf. Separação e Divórcio, São Paulo : RT, 6ªed., 1995, n.42, Tomo I, e JACQUES MASSIP, cf. La Réforme du Divorce, Paris : Defrénois, 1976, n.28. Já CARLOS ALBERTO BITTAR (Direito de Família, Rio : Forense Universitária, 2ªed., 1993, p.190), chega mesmo a disparar que cumpre ao juiz "examinar cuidadosamente toda a prova colhida nos autos, regulando, com a necessária consciência, os efeitos decorrentes, tanto quanto ao casal, como quanto aos filhos".
19.STF, RE100.633, Rel. Min. Francisco Rezek, in RTJ 108:894. Também com o mesmo raciocínio, PEDRO SAMPAIO (Divórcio e separação judicial, Rio : Forense, 1978, p.178), para quem "além de objetivar a preservação da igualdade dos direitos dos cônjuges, a norma jurídica, na medida do quanto possa, deve também evitar a lesão do direito de um dos consortes, posto que, na sua aparência, os direitos dos casados se igualam."
20.Cf. Curso de Direito de Família, Curitiba : Juruá, 3ªed., 2000, p.465.
21.Acerca da questão, vide, também, FARIA COELHO, in O desquite na jurisprudência dos Tribunais, Rio : Freitas Bastos, 1956, p.94 e ss..
22.Interessante exemplo é apresentado por MARIA HELENA DINIZ, afirmando que "se o consentimento de um deles foi obtido mediante pagamento, o magistrado deverá negar a homologação do acordo" (cf. Curso..., cit., p.224).
23.Cf. Direito de Família, cit., p.211. Com o mesmo pensamento, MARIA HELENA, cf. Curso..., cit., p. 226 e, na doutrina alienígena, ARTURO CARLO JEMOLO, cf. El matrimonio, Torino : UTET, 1961, p.483.
24.Cf. Instituições de Direito Civil, São Paulo : Saraiva, 5ªed., 1999, p.287
25.TJ/RJ, Ac. 5ª Câm.Cív., Apel.Cív. 23.987, Rel. Des. Jorge Loretti, Ementário TJ/RJ 5:190, n.7116.
26.TJ/SP, Apel.Cív.271.479, Rel. Des. João Del Nero, in Jurisprudência Brasileira n.51.
27.O princípio da verdade real sempre foi, reconhecidamente, aplicável, sem qualquer discussão, nos litígios versando sobre direitos indisponíveis. A tendência contemporânea, no entanto, é que ele se generalize, marcando todo o processo civil. O Prof. MARCELO ABELHA RODRIGUES, da PUC/SP e da Faculdade de Direito do Espírito Santo, já elenca a verdade real como princípio norteador do processo civil (cf. Elementos de Direito Processual Civil, v.1, São Paulo : RT, 2ªed., 2000), derivando-o dos arts. 130 e 131, CPC, aliado ao livre convencimento motivado. Reforçam essa tese os arts. 418 e 440, CPC.
28.Cf. Garantias Constitucionais do Processo Civil, São Paulo : RT, 1999, p.170.
29.Para BARBOSA MOREIRA: "a atividade probatória também deve ser exercida pelo magistrado, não em substituição às partes, mas junto com elas como sujeitos interessados no resultado do processo. A maior participação do juiz na causa é uma das manifestações da ‘postura instrumentalista que envolve a ciência processual’."
30.STJ, Ac.unânime 4ªTurma., REsp. 4.987/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, v.u., j.4.6.91, DJU 28.10.91, p.15259.
31.Também comungando desse entendimento ARNOLDO WALD (O novo Direito de Família, São Paulo : Saraiva, 13ªed., 2000, p.139), afirmando que "a jurisprudência do STJ esclarece, todavia, que o juiz pode deixar de homologar a separação consensual diante da retratação unilateral de uma das partes, se considerar que ocorre manifesta e grave incoveniência para um dos cônjuges".
32.STJ, REsp.1.116/RJ, Rel. Min. Athos Gusmão Carneiro, j.7.11.89, in RSTJ 2:277.
33.TJ/RJ, Ac. 3ªGr.Câms.Cíveis, Emb. Infring. em Ap.Cív.21.314, Rel. Des. Basileu Ribeiro Filho, in RDTJRJ 1:86.
34.Outras decisões corroboram desse entendimento, fundado no texto legal e no ideal de que o Direito sirva à coletividade e não a interesses parcializados, em detrimento de outras pessoas. Veja-se: "... se na retratação houver denúncia de que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges, o juiz pode converter o julgamento em diligência para a prova do alegado e, posteriormente, negar homologação." (TJ/SP, in RJTJESP 92:236).
35Com idêntico raciocínio, BELMIRO PEDRO WELTER, cf. Direito de Família: questões controvertidas, Porto Alegre : Síntese, 2000, p.244, chegando a afirmar que na jurisprudência do STJ "há uma tendência de revogação da súmula 305 do STF".
36.Cf. Elementos Críticos..., cit., p.5.
37.idem, ibidem.
38.Já afirmamos essa função instrumental do processo, em nosso trabalho Audiência preliminar no processo civil moderno, in A segunda etapa da reforma do Processo Civil, Marinoni, Luiz Guilherme & Didier Júnior, Fredie (organizadores), São Paulo : Malheiros, 2001.
39.Cf. Execução Provisória e Tutela Antecipada, São Paulo : Saraiva, 1999, p.13.
40.Calha bem ao tema a cátedra de CALAMANDREI que de há muito vislumbrava que "el valor puramente instrumental de las formas que deberían servir para facilitar la justicia, degenera en formalismo y las mismas se convierten en objeto de un culto ciego como formulas rituales que tienen por sí mismas un valor sacramental... Y, en tales casos no deja de tene fundamento la repugnancia de los profanos, entre los cuales en común la creencia de que ‘el procedimiento mata el derecho."
41.STJ, Ac.un. 4ªT., REsp.15.713-MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j.4.12.91, DJU 24.2.92, p.1876.
42.STJ, Ac.un.3ªT., ARAg.70.026-GO, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j.22.6.95, DJU 25.5.95, p.31107. E mais esse decisum: "Caráter instrumental do processo... I - Carcterizando-se o Processo Civil contemporâneo pela instrumentalidade, não se deve declarar nulidade do ato quando alcançado o seu objetivo sem prejuízo para as partes; II - Segundo proclamou o recente ‘IX Congresso Mundial de Direito Processual’, é em dispositivo do nosso CPC que se encontra a mais bela regra do atual Direito Processual, a saber, a insculpida no art. 244, onde se proclama que, ‘quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade’." (STJ, Ac.un.4ªT., REsp.7184/SP, j.8.10.91, Rel. Min. Sálvio Figueiredo Teixeira, DJU11.11.91, p.16149)
43.Essa também a posição de BELMIRO WELTER, cf. Direito de Família..., cit., p.245.
44.Cf. Il matrimonio, cit., p.483.
45.Cf. Direito de Família..., cit., p.245.
46Cf. Divórcio e Separação, São Paulo : RT, 6ªed., 1995, p.316, Tomo I.
47.Nesse sentido, BELMIRO PEDRO WELTER, Direito de Família, cit., p.245.
48.Também com esse pensar, ORLANDO GOMES, cf. Direito de Família..., cit., p.214.
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