O presente trabalho pretende fazer uma análise acerca de prática que recentemente passou a ser adotada pela Administração Pública para provimento – ou para o não provimento – de cidadãos/candidatos ao tão sonhado cargo ou emprego público efetivo.
Em determinado momento, doutrina e jurisprudência entendiam que, em que pese o dever de selecionar candidatos a cargos por meio de concurso público, recaía ao poder discricionário do administrador o provimento ou não dos aprovados.
Os candidatos mais bem classificados possuíam tão somente o direito subjetivo a não ter preterida a ordem de classificação.
Nesse sentido, lição de Hely Lopes Meirelles:
Ainda, mesmo a aprovação no concurso não gera direito absoluto à nomeação ou à admissão, pois que continua o aprovado com simples expectativa de direito à investidura no cargo ou emprego disputado.
Vencido o concurso, o primeiro colocado adquire o direito subjetivo à nomeação com preferência sobre qualquer outro, desde que a Administração se disponha a prover o cargo ou o emprego público, mas a conveniência e oportunidade do provimento ficam à inteira discrição do Poder Público.[1]
Todavia, com o passar do tempo, tal entendimento foi ultrapassado, sendo que a jurisprudência passou a admitir o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público.
Veja-se as decisões dos tribunais superiores nessa linha:
DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 227480, embranco, STF) (Destacamos.)
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR FISCAL DO ESTADO DA BAHIA. CONVOCAÇÃO DOS APROVADOS. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO HABILITADO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DE VAGA OFERTADA NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO INICIALMENTE POSICIONADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO. 1. O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração pela expectativa surgida entre os candidatos aprovados dentro do número de vagas. 2. O não preenchimento de todas as vagas ofertadas dentro do prazo de validade do concurso, em razão da eliminação de candidato inicialmente habilitado dentro do número previsto em Edital, gera o direito subjetivo à nomeação do candidato classificado na posição imediatamente subsequente na lista de classificados. 3. Explicitada a necessidade da Administração nomear 48 Auditores-Fiscais, o ato de nomeação do recorrente, diante do desinteresse de candidato aprovado em tomar posse, deixou de ser discricionário para se tornar vinculado, uma vez que passou a se enquadrar dentro do número de vagas previstas no Edital do certame. 4. Recurso provido para determinar a convocação do recorrente para realizar os exames inerentes à fase final do certame e, no caso de preenchimento dos requisitos necessários, a nomeação para o cargo de Auditor Fiscal do Estado da Bahia, com atuação na área de Administração, Finanças e Controle Externo.(ROMS 200801810560, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - QUINTA TURMA, 14/09/2009) (Destacamos.)
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO. 1. A classificação de candidato dentro do número de vagas ofertadas pela Administração gera, não a mera expectativa, mas o direito subjetivo à nomeação. 2. A administração pratica ato vinculado ao tornar pública a existência de cargos vagos e o interesse em provê-los. Portanto, até expirar o lapso de eficácia jurídica do certame, tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas que veiculou no edital, respeitada a ordem classificatória. Precedentes. 3. A manutenção da postura de deixar transcorrer o prazo sem proceder ao provimento dos cargos efetivos existentes por aqueles legalmente habilitados em concurso público importaria em lesão aos princípios da boa-fé administrativa, da razoabilidade, da lealdade, da isonomia e da segurança jurídica, os quais cumpre ao Poder Público observar. 4. Afasta-se a alegada conveniência da Administração como fator limitador da nomeação dos candidatos aprovados, tendo em vista a exigência constitucional de previsão orçamentária antes da divulgação do edital (art. 169, § 1º, I e II, CF). 5. Recurso ordinário provido para conceder a segurança. (ROMS 200801519642, JORGE MUSSI, STJ - QUINTA TURMA, 08/09/2009)
Dessa forma, o candidato aprovado dentro do número de vagas passou a ter direito subjetivo à nomeação. Isso porque, configurado tal suporte fático, a decisão pelo provimento dos cargos existentes passa a ser vinculada, da qual o administrador não pode se afastar, salvo em caso de motivação fundada em interesse público relevante[2].
Dada a essa nova tendência jurisprudencial, a Administração passou a utilizar-se de subterfúgio para afastar o referido direito, adotando a prática de concurso exclusivamente com o objetivo de preenchimento de cadastro reserva.
Assim, não existindo cargos vagos, não haveria direito subjetivo à nomeação por parte dos aprovados em concurso público, mesmo àquele classificado em primeiro lugar.
É o que se denota das seguintes decisões proferidas no Tribunal Regional Federal da 1ª Região:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INDEFERIMENTO. AGRAVO RETIDO. SENTENÇA DE MÉRITO. SUPERVENIENTE PERDA DE OBJETO. CONCURSO PÚBLICO. ADVOGADO JÚNIOR DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. CADASTRO DE RESERVA. REALIZAÇÃO DE NOVO CERTAME NA VALIDADE DO ANTERIOR TAMBÉM PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE sociedades DE ADVOGADOS. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (...) 2. Em caso idêntico, relativo ao mesmo concurso, este Tribunal decidiu que "não se tratando de concurso público para preenchimento de vagas existentes, mas, tão-somente, visando preenchimento de cadastro reserva, a abertura de novo certame se faz possível à medida que não representa preterição de candidatos habilitados em concurso anterior (AMS 2006.34.00.014957-8/DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, DJ de 28/06/2007). 3. Decidiu também que "a contratação de sociedades de advogados pela CEF não faz surgir para o autor o direito de ser contratado, mormente porque não restou demonstrada a ocorrência de preterição, nem devidamente comprovadas quaisquer irregularidades em tais contratos. Precedentes" (AC 2006.35.00.012517-3/GO, Rel. Juiz Federal Convocado Ávio Mozar José Ferraz de Novaes, Quinta Turma, DJe de 17/04/2009). 4. (...). (AC 200639000024040, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA, TRF1 - QUINTA TURMA, 06/05/2011)
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DIREITO À CONTRATAÇÃO. 1. A simples publicação de edital para divulgação de novo concurso, sem a previsão de vagas para o cargo a que concorreu o Impetrante, mesmo no prazo de validade de certame anterior que, igualmente, previu apenas a formação de cadastro reserva, não implica preterição de candidato, ainda que tenha sido ele convocado para os exames médicos. 2. Apelação do Impetrante desprovida. (AC 200434000267101, JUIZ FEDERAL CESAR AUGUSTO BEARSI (CONV.), TRF1 - QUINTA TURMA, 10/12/2008)
Ao final dessa contextualização, adentramos à discussão objeto de estudo.
Para tanto, necessário encarar o instituto que se convencionou chamar de concurso público e que, dada sua importância, foi elevado ao status de princípio da Administração Pública.
Segundo Hely Lopes Meirelles:
O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantém no poder leiloando cargos em empregos públicos.[3] (Destacamos.)
Segundo Diógenes Gasparini, o concurso público tem por objetivo “a seleção dos melhores candidatos a titulares de cargos e empregos públicos, postos em disputa pela Administração Pública.” [4] Tudo isso, garantindo-se os princípios da igualdade, impessoalidade e moralidade administrativa.
De fato, entende-se que o concurso público é uma forma de seleção dos melhores candidatos por meio de um processo em que se garantam os princípios referidos. No entanto, é importante destacar que, antes de selecionar os melhores candidatos, o processo em questão, a nosso ver, tem por objetivo satisfazer uma necessidade da Administração Pública, uma carência de mão de obra em determinado setor, órgão, ou entidade.
A visão do assunto sob esse prisma parece levar indubitavelmente a um caminho diferente no que se refere à discussão da constitucionalidade dos concursos públicos para fim exclusivo de preenchimento de cadastro reserva.
Vale dizer, a necessidade de novos servidores, além da existência de vagas, é pressuposto para a instauração de um concurso.
Ao tratar das limitações à realização de concurso público especificamente para a constituição do cadastro de reserva, Fabrício Motta explica que
o primeiro problema a ser superado é de ordem lógica: se o concurso possui como finalidade identificar os mais aptos para o provimento de cargos públicos, não parece fazer sentido iniciar um procedimento para selecionar alguém para algo que não existe. Em outras palavras, pode-se dizer que a existência de cargos constitui, em princípio, pressuposto lógico para a realização do procedimento de seleção.[5]
No entanto, para reforçar tais afirmações, necessário aprofundar a análise do instituto concurso público.
A exemplo dos procedimentos licitatórios, a instauração do concurso público também exige uma fase interna[6], de planejamento.
Nessa fase, a Administração deverá, entre outras medidas necessárias, dimensionar a real necessidade por nova força de trabalho, para tanto verificando a existência de cargos vagos, a possibilidade de criação de novos e, também, estimativas dos que possam vir a vagar durante o prazo de validade do concurso.
Sobre essa fase, Diógenes Gasparini leciona:
O comum é abrir-se a parte interna com as representações dos responsáveis pelos vários setores da Administração Pública, dissertando sobre as dificuldades da prestação adequada dos serviços submetidos à sua cura em razão da falta de pessoal, de servidor público. Também pode servir de razão para a instauração da parte interna do certame os reclames da população, as críticas dos parlamentares e da mídia, quanto na qualidade dos serviços. Essas representações e reclamos são remetidos ao setor da Administração Pública, (...) depois de analisá-las, em sendo o caso, determina a abertura do processo administrativo de concurso de ingresso no serviço público, onde todas as informações e despachos decisórios deverão estar motivadamente registrados (...).
(...)
A partir daí promove-se minucioso levantamento dos ministérios, na esfera federal, as secretarias, no âmbito dos Estados e de alguns Municípios, e os departamentos, na maioria das municipalidades, indicando a denominação, o número de cargos ou empregos públicos que poderão ser postos em disputa, os requisitos de provimento, o vencimento e a lei que os criou. [7]
Nesse ponto, aproveitando-se da lição, é possível observar nitidamente que a instauração de concurso público requer a emanação de ato administrativo e, portanto, deverá ser motivado, como visto, na perfeita prestação do serviço público garantida pela manutenção ou aumento do quadro de servidores. Configurada a deficiência da prestação do serviço exige-se do gestor solução para tal problema, passando a decisão pela instauração do concurso a ter natureza de ato vinculado.
O que se pretende demonstrar é que a discricionariedade na instauração do concurso é suprimida pela premência relacionada à necessidade de recompor o quadro de servidores da Administração. Portanto, o administrador não tem, em princípio, “liberdade” de decidir pela instauração ou não do concurso.
Sobre o assunto, veja lição de Frederico Jorge Gouveia de Melo:
O concurso público, por ser um instrumento viabilizador do recrutamento de pessoal no serviço público, tem por objetivo a satisfação de um interesse público. Este, por sua vez, é indisponível, ou seja, não pertence nem à Administração, nem aos particulares isoladamente, mas a toda a coletividade. Logo, a realização do concurso não depende da discricionariedade do administrador, pelo contrário, está vinculada à necessidade da sociedade. [8]
Logo, parte da motivação para a instauração do concurso é, justamente, a existência de cargos vagos ou que possam vir a vagar ou mesmo serem criados durante o prazo de validade do certame.
Ainda sobre o planejamento, válido trazer os apontamentos contidos na obra conjunta de Reinaldo Moreira Bruno e Manolo Del Olmo:
Ousamos divergir dessa corrente a partir de aspectos já mencionados e por demais relevantes para a solução da situação colocada, ou seja, que a realização do concurso público pela Administração impõe a realização de amplo estudo interno, para fins de estabelecer número de vagas, conteúdo, toda a logística necessária para sua realização e, ainda, amplo estudo orçamentário quanto ao seu impacto no exercício de ingresso e nos dois subseqüentes, como também no que tange à verificação dos limites de despesas com pessoal, ambas as situações tratadas na Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000.
As regras colocadas em concurso público deverão ser preenchidas durante o período de validade do concurso, eis que todo planejamento administrativo veio a ser realizado anteriormente, restando previamente demonstrada a possibilidade material e orçamentária de serem providos os cargos colocados em concurso.[9]
Observe que o bom planejamento deve levar em conta os recursos orçamentários existentes para despesa com pessoal. Para isso, logicamente, é necessário quantificar, da forma exata, o número de novos servidores que integrarão os quadros da Administração.
Nesse ponto, novamente, o concurso se aproxima do processo licitatório, sendo que este último exige expressamente do gestor o detalhamento dos recursos financeiros que serão utilizados, bem como quantitativos de materiais utilizados, ou mesmo métricas em relação à contratação de serviços que prevejam cessão de mão-de-obra.[10]
Portanto, o cadastro reserva não se justifica em razão de uma pretensa facilitação na utilização de recursos financeiros. Não é dada à Administração a prerrogativa de instaurar concurso sem prévio planejamento orçamentário, no qual leve em consideração o número de cargos vagos, bem como estimando o número de cargos que venham a ser criados ou vagarem em razão de aposentadorias (o que é bastante previsível), exonerações ou demissões.
Sobre o assunto, válido referenciar texto de Luciano Henrique da Silva Oliveira:
Alguns tentam justificar a positivação do cadastro de reserva, sob a alegação de que ele representa fator de eficiência no serviço público, ao permitir que a Administração elabore previamente uma lista de indivíduos habilitados a assumir cargos ou empregos públicos, de modo que, no momento em que surjam as respectivas vagas, seja possível convocar imediatamente os aprovados para assumir o posto, evitando-se, desse modo, interrupções na realização das atividades do órgão ou entidade.
O argumento acima não deve prevalecer, pois o cadastro de reserva fere princípios fundamentais da Administração Pública, que não podem ser afastados ante um suposto aumento de eficiência que pode ser facilmente alcançado, por exemplo, por meio do planejamento de um adequado calendário de realização periódica de concursos públicos, em função do histórico de vacâncias do órgão ou entidade.[11]
Ademais, necessário destacar que o concurso público não se presta a atender demandas imprevisíveis e/ou temporárias, que justifique a criação de um cadastro reserva para permitir o provimento de cargos à medida que esses forem surgindo.
Não obstante, há outros institutos que atendem tais objetivos.
A Constituição da República em seu art. 37, IX, determina que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”. (Destacamos.)
Ainda que a Lei nº 8.475, no âmbito federal, preveja um rol exaustivo das hipóteses de cabimento dessa contratação por tempo determinado, já se admitiu, por exemplo, a terceirização para casos excepcionais como o aumento da demanda de trabalho em determinado setor, inclusive, para o desempenho de atividades fim daquele órgão ou entidade, o que em regra, é vedado.[12]
O concurso público exclusivo para formação de cadastro reserva também impede, ou pelo menos cria obstáculo, à efetivação de expresso preceito constitucional que exige reserva de vagas para portadores de deficiência no art. 37, VIII, da Carta.
Nesse sentido, o § 2º do art. 5º da Lei nº 8.112/90 garante a reserva de até 20% “das vagas oferecidas no concurso”.
No caso do cadastro reserva, se não há previsão certa de vagas, como calcular, por exemplo, 20% de vagas para portadores de deficiência?
Sem tal informação, como pode o candidato portador de deficiência decidir em participar de um concurso em que não se há idéia de quantas vagas serão reservadas, se é que haverá tal reserva?
O mesmo raciocínio serve para os demais candidatos. Como decidir, se preparar, para um concurso com tamanho grau de incerteza. Trata-se de um investimento de naturezas diversas, tal como o tempo privado em razão das horas de estudo, além do gasto financeiro para suportar as elevadas taxas de inscrição.
Somando-se a isso, de acordo com Diógenes Gasparini o número de vagas oferecidas no concurso serve como um dos parâmetros para o cálculo da taxa de inscrição.
Veja-se:
Na segunda hipótese [concurso com cobrança de taxa de inscrição dos candidatos], como parte de planejamento do concurso de ingresso, faz-se o levantamento da despesa com sua realização, considerando item a item (...). Em suma: são catalogadas todas as despesas da forma mais precisa possível com os respectivos valores, chegando-se assim à despesa total com a realização do concurso de ingresso. Ainda como parte desse planejamento, estima-se o número de candidatos. Para essa estimativa podem ser dados importantes: os requisitos do cargo ou emprego público (...); o número de vagas postas em concurso e quantidade de candidatos inscritos no concurso de ingresso anterior; (...)
Encontrados esses dois valores, dividindo-se o montante das despesas pelo número estimado de candidatos, encontra-se o valor a ser cobrado de cada inscrito.[13]
Após todos esses argumentos, vale, ainda, destacar o esforço de Luciano Henrique da Silva Oliveira em apontar os princípios afrontados quando da prática do concurso exclusivo para preenchimento de cadastro reserva, quais sejam: o da moralidade; publicidade; segurança jurídica e; da dignidade da pessoa humana.[14]
Em suma, com base em todo o exposto, pretende-se demonstrar que concursos exclusivamente para preenchimento de cadastro reserva ferem princípios protegidos em nossa Constituição, além de atentar contra boa-fé dos candidatos em potencial. Logo, tal prática não encontra fundamento no ordenamento jurídico pátrio, devendo ser abolida por toda a Administração Pública.