Sumário: 1. Introdução ao Tema; 2. Direito de Propriedade e Acessão; 3. Conceito e Noções Iniciais; 4. Natureza Jurídica; 5. Breve Notícia Histórica do Instituto; 6. Conteúdo do Direito de Superfície; 6.1. Elementos Subjetivos; 6.2. Objeto; 7. Constituição, Transmissão e Extinção do Direito de Superfície; 8. A Reintrodução da Superfície no Direito Brasileiro: Uma Análise Crítica; 9. Conclusão: Utilidades e Vantagens do Direito Real de Superfície; 10. Notas; 11. Bibliografia.
1.Introdução ao Tema
Está tramitando na Câmara dos Deputados um projeto de Código Civil, já aprovado preliminarmente pelo Senado Federal, que traz, em seu bojo, profundas alterações no arcabouço normativo civil brasileiro. Dentre estas podemos destacar, por ser o tema do presente trabalho, o ressurgimento do direito de superfície, após mais de cento e trinta anos afastado do ordenamento jurídico pátrio.
Importante analisar o que fez ressurgir das cinzas este velho instituto do Direito Civil. O direito de propriedade tem sido constantemente alvo de profundos questionamentos, principalmente depois do advento da Constituição de 1988, que consagrou o princípio da função social da propriedade e do surgimento de movimentos sociais cuja principal reivindicação tem sido a luta pela terra e pela moradia.
Há um árduo e constante trabalho, tanto da legislação como da doutrina e jurisprudência, para redefinir a propriedade, tornando-a um instrumento para o desenvolvimento do homem, e não um fim em si mesma. Exemplos claros desse fenômeno são as limitações ao direito de propriedade, tanto no plano do Direito Administrativo, como no Direito Civil. A noção individualista da propriedade tem perdido terreno com o advento do princípio da função social da propriedade, conforme consagrado pela Magna Carta em seu artigo 5º, inciso XXIII. Porém, a legislação ordinária não oferece ainda os instrumentos necessários para que essa moderna concepção da propriedade seja colocada em prática.
O direito de superfície é uma das novidades propostas pelos juristas com o escopo de contribuir para a formulação de uma nova política de uso racional e socialmente adequado do solo urbano e rural.
2.Propriedade e Acessão
Inicialmente, antes de adentrar na análise do tema propriamente dito, é de bom alvitre elaborar uma breve notícia sobre o direito de propriedade e mais especificamente sobre uma das formas de aquisição da propriedade imobiliária, a acessão.
Este intróito é de suma importância, visto que o direito de superfície é justamente a negação provisória, enquanto dura a concessão, do princípio da acessão.
O direito de propriedade é o mais amplo dos direitos reais e pode ser conceituado como "um direito complexo, se bem que unitário, consistindo num feixe de direitos consubstanciados nas faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa que lhe serve de objeto".[1] As únicas limitações impostas ao titular do direito de propriedade são o interesse público e a coexistência do direito de propriedade de outros titulares.
A propriedade pode recair sobre bens corpóreos móveis ou imóveis (neste caso denominada domínio) ou sobre bens incorpóreos (propriedade intelectual).
Destacaremos, a partir de agora, as formas de aquisição da propriedade imobiliária. Segundo De Page[2], a aquisição do domínio pode ser originária, quando o indivíduo faz seu bem sem que este tenha sido transmitido por alguém, ou ainda derivada, quando há transmissibilidade do domínio por ato causa mortis ou inter vivos. O Código Civil, em seu artigo 530 destaca as formas de aquisição derivada (direito hereditário e transcrição do título no registro do imóvel) e originária (usucapião e acessão).
A acessão é, segundo definição de Clóvis Beviláqua, "o modo originário de adquirir, em virtude do qual fica pertencendo ao proprietário tudo quanto se une ou se incorpora ao bem".[3] Existem duas formas de acessão: a) natural, que se dá quando a união ou incorporação advém de acontecimento natural, como a formação de ilhas, o aluvião, a avulsão e o abandono de álveo; b) artificial, que ocorre quando resulta de trabalho do homem, como no caso das plantações e construções.
Especificamente, é a acessão artificial que interessa ao presente estudo. O Direito brasileiro adotou o princípio romano do superficies solo cedit, pelo qual há uma presunção relativa (juris tantum) de que tudo aquilo que está no solo é de propriedade do dono do terreno. Dizemos que esta presunção é relativa, pois existem no Código Civil Brasileiro regras jurídicas que prevêem os casos em que o dono das sementes ou da construção é indenizado pelo proprietário do solo e vice-versa, em virtude da boa ou má-fé com que agiram. É cediço observar que, em momento algum, o legislador prevê uma forma de separar o domínio do solo do domínio da plantação ou construção, restando comprovada a não opção pelo direito de superfície, como será visto a seguir.
3.Conceito e Noções Iniciais
Antes de conceituar o direito de superfície, é preciso delimitar claramente o que é superfície. Na linguagem coloquial, superfície é a camada mais superficial do solo. Não obstante, no sentido jurídico tradicional, proveniente do Direito Romano, superfície é tudo o que está acima do solo, que aflora deste. Como adverte Messineo[4], "superfície não é o solo que está em contato com o espaço atmosférico, um extrato finíssimo e, em rigor, sem espessura, mas o que emerge do solo".
Outrossim, é importante não confundir o direito de superfície com a propriedade superficiária. Esta surge daquele e o tem como o seu suporte jurídico. A propriedade superficiária é o domínio da construção ou da plantação separado do solo.
Conceituar o direito de superfície é tarefa das mais árduas, visto que a sua noção e extensão são variáveis de acordo com a legislação de cada país que o adotou. Alguns ordenamentos jurídicos só aceitam o direito real de superfície sobre edificações, outros só aceitam sobre plantações, enquanto a maioria aceita sobre ambos. Da mesma forma, alguns países aceitam que pode haver direito de superfície sobre o subsolo, enquanto que outros não aceitam, com a justificativa de que a aceitação subverteria o próprio conceito técnico do vocábulo superfície.
A doutrina civilista tradicional brasileira, ao conceituar o direito de superfície, não consegue refletir o estado hodierno que o instituto atingiu nos países que o adotaram recentemente, em face até da ausência de estudos sobre o tema neste longo período afastado da legislação nacional. Clóvis Beviláqua, que não incluiu o direito de superfície no rol dos direitos reais no Anteprojeto de Código Civil, define o direito de superfície como "o direito real de construir, assentar qualquer obra, ou plantar em solo de outrem".[5] Orlando Gomes define-o como "o direito real de ter uma construção ou plantação em solo alheio".[6] Já Carlos Maximiliano o concebe como "um direito real, consistente em ter edifício próprio ou plantações sobre terreno alheio".[7]
Acompanhando a evolução que o direito de superfície vem atingindo hodiernamente, o jurista espanhol Ramón Maria Roca Sastre, citado por Arditi[8], define-o analiticamente da seguinte forma: "é o direito real de ter ou manter, temporal ou indefinidamente, em terreno ou imóvel alheio, uma edificação ou plantação em propriedade separada, obtida mediante o exercício do direito anexo de edificar ou plantar ou por meio de um ato aquisitivo da plantação ou edificação preexistente".
Outras fontes importantes para a perfeita compreensão da extensão deste importante instituto são as definições extraídas dos diplomas legais dos países que adotam o direito de superfície. O Código Civil português, em seu artigo 1524º, afirma que "o direito de superfície consiste na faculdade de ter ou manter, perpétua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio, ou de nele fazer ou manter plantações". Já o diploma legal mexicano, no artigo 55, define o direito de superfície como "o direito real de natureza temporal que o proprietário de um imóvel constitui em favor de outra pessoa denominada superficiário, em forma onerosa ou gratuita, para que este o use e goze com fins de edificação, que se reverterá ao término do prazo estabelecido ao proprietário sem nenhuma obrigação para este". Impende neste ponto destacar que a temporariedade do direito de superfície é caractere essencial deste instituto no Direito mexicano, ao contrário da legislação portuguesa, que admite a superfície temporária ou perpétua.
Desta forma, é possível conceituar genericamente o direito de superfície como o direito real, transmissível, temporário ou perpétuo, que o proprietário de um imóvel confere, de forma onerosa ou gratuita, a um terceiro, denominado superficiário, para que este possa plantar ou edificar no terreno pertencente ao primeiro, criando assim uma propriedade distinta da propriedade do solo, denominada propriedade superficiária.
4.Natureza Jurídica
Os autores não se mostram concordes no que concerne à natureza jurídica do direito de superfície. É possível identificar três correntes mais importantes na doutrina: a da tese unitarista, que equipara o direito de superfície a diversos outros instituto do Direito Civil, a dualista, que concebe a superfície como uma manifestação do domínio dividido e a da superfície como direito autônomo. Vejamos cada uma destas posições:
a) Tese unitarista: Seus defensores conferem à superfície natureza idêntica a de outros direitos reais limitados como o arrendamento, o usufruto, a enfiteuse e a servidão predial. Os que consideram a superfície semelhante ao arrendamento pecam quando se considera a própria relação jurídica dos dois institutos. Enquanto o direito de superfície é uma relação indiscutivelmente real, o arrendamento tem caráter estritamente obrigacional. O arrendatário nunca é dono da coisa arrendada, enquanto que o superficiário é dono da propriedade superficiária. Além disso, a onerosidade é caractere essencial do arrendamento e é opcional no direito de superfície. Também existem semelhanças entre o usufruto e a superfície, no entanto o direito real de gozo tem a temporariedade e, sobretudo a intransmissibilidade como sua essência. Já o direito de superfície é transmissível e pode ser temporário ou perpétuo. Com relação à enfiteuse, as semelhanças entre os dois institutos são ainda mais acentuadas. Afinal, ambos nasceram praticamente juntos no Direito Romano. Mas também existem diferenças conforme anota Artur Oscar de Oliveira Deda, in verbis: "As duas figuras jurídicas diferenciam-se profundamente no tocante à extensão dos direitos do superficiário e do enfiteuta, em relação ao solo. Enquanto aquele dispõe, apenas, do direito real limitado de gozo sobre o solo, o enfiteuta – conforme acentua Guilarte – tem das mais amplas faculdades de gozo sobre a totalidade do fundo, incluindo as coisas que estão situadas sobre o próprio solo".[9] Além disso, no direito moderno o cânion ou sollarium (pensão onerosa) não é da essência da instituição superficiária, diferentemente do que ocorre na enfiteuse. Por fim, existem aqueles que equiparam o direito de superfície à servidão predial. A servidão exige a existência de prédios distintos pertencentes a donos diversos (prédio dominante e serviente). Além disso, o direito de superfície pode se constituir antes mesmo da edificação.
b) Tese dualista: Atribui ao superficiário a qualidade de titular do domínio útil, assumindo o proprietário do solo a condição de titular do domínio direto ou eminente. Esta posição sofreu inúmeras críticas, pois muitos doutrinadores entendem que a propriedade do superficiário não sofre limitações que procedam dos direitos do dono do solo. Para J. Machado Carpenter, citado por Arditi[10], a doutrina do domínio dividido "é um equívoco do ponto de vista jurídico e uma monstruosidade do ponto de vista dogmático".
c) A superfície como direito autônomo: A constituição do direito de superfície consiste, como já foi explicado, na suspensão, enquanto dure a concessão, do efeito aquisitivo da propriedade pela acessão. Assim, deixa de vigorar o axioma superficies solo cedit e a regra geral de que o acessório segue o principal. Os doutrinadores que defendem a superfície como um direito real, imobiliário, limitado e autônomo acreditam que a propriedade da superfície é algo isolado da propriedade do terreno. Inclusive, é concedida ao superficiário uma proteção erga omnes sobre sua propriedade.
Outra questão inerente ao direito de superfície que merece uma abordagem é quanto ao tratamento jurídico dado a este instituto hoje no Direito pátrio. Pontes de Miranda afirma taxativamente "No direito brasileiro, não há o direito de superfície, não há edifício que exista, juridicamente, sem o terreno".[11] Não obstante, alguns autores defendem a aplicação atual do direito de superfície em casos como linha férrea assentada em solo de outrem, quiosques em terreno alheio, direito ao sepulcro, viaduto sobre o solo de outrem, pavilhões nos recintos das exposições, cadeiras cativas em estádios de futebol e finalmente o a concessão de uso, prevista no artigo 7º do Decreto-Lei n.º 271 de 28.02.1967.
Os casos concretos apresentados configuram, como o direito ao sepulcro, por exemplo, muito mais uma matéria típica de direito público. Já no tocante à figura da concessão de uso, assim dispõe o supracitado dispositivo legal: "É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito resolúvel, para fins específicos de urbanização, edificação, cultivo da terra ou outra utilização de interesse social". Há inclusive um Acórdão da 2ª Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região, na Apelação em Mandado de Segurança n.º 103.161, de relatoria do Juiz Carlos Fernando Mathias, publicado no D.J. de 06.05.1997, se manifestando sobre o tema. Eis transcrição de trecho de sua ementa:
"... II – A concessão de uso, em epígrafe, traduz uma concepção moderna do direito de superfície, onde o domínio da acessão se destaca da propriedade do solo;..." [12]
Não é desta forma, porém, que entende Melhim Namen Chaulrub. Para este doutrinador a concessão de uso não consubstancia direito de superfície. Afirma o autor: "A concessão de direito real de uso não produz o efeito de gerar uma propriedade imobiliária separada, como direito real autônomo. Essa figura não se ajusta aos princípios gerais do direito de superfície. No direito de uso do Dec.-lei 271 a propriedade da construção não é destacada da propriedade do solo; não se suspende o princípio da acessão".[13]
5.Breve Notícia Histórica do Instituto
Ab initio, faz-se mister destacar que o surgimento do direito de superfície deu-se no Direito Romano, ainda na fase final do período clássico. No entanto, sua aplicação só foi efetiva durante o período pós-clássico e principalmente durante o reinado de Justiniano. Seu aparecimento teve o escopo de abrandar o princípio superficies solo cedit, ou seja, tudo que é acrescido ao solo passa a integrá-lo e pertence ao dono do mesmo, em pleno vigor em Roma durante o período pré-clássico. A forma inicial do instituto foi a concessão de terrenos públicos e o Direito Romano não chegaram à concepção do domínio dividido, visto que Justiniano o qualificava como direito real sobre a coisa de outrem. A natureza do instituto não era, inicialmente, real e sim obrigacional. Foi somente a ação dos pretores que permitiu o uso da superfície como direito real, conferindo-lhe defesa possessória por intermédio de um instituto próprio denominado interditum de superficiebus.
Sua retomada só se deu com os glosadores, cuja ação resultou em ampliação do campo de incidência do direito de superfície, pois no Direito Romano cingia-se apenas à construção de edifícios e os glosadores ampliaram-no abarcando as plantações, e a criação da doutrina da separação da propriedade do solo da propriedade superficiária, baseada na teoria da divisão do domínio em direto e útil.[14]
A Revolução Francesa de 1789 baniu os institutos da superfície e da enfiteuse do ordenamento jurídico francês, mas estes persistiram da forma consuetudinária.
No Direito moderno, apesar da não previsão do instituto no Código Napoleônico, vários outros diplomas legais de países diversos adotaram o direito se superfície, como por exemplo: Áustria (1811), Bélgica (1824), Holanda (1884), Alemanha (1896), Suíça (1907), União Soviética (1922), Itália (1942) e Portugal (1966).
Durante o período em que o Brasil foi colônia portuguesa, vigeu o direito de superfície. Até mesmo após a Independência política, em 1822, por meio de um decreto do Imperador D. Pedro I, a legislação de Portugal continuou vigente. A superfície foi extinta tacitamente no Direito positivo brasileiro pela lei 1.257 de 29.09.1864, já que esta lei não a elencara entre os direitos reais expressamente admitidos. O Código Civil de 1916 não a reintroduziu no Direito Brasileiro, persistindo esta situação até os dias atuais.
6.Conteúdo do Direito de Superfície
6.1.Elementos Subjetivos
Na relação jurídica real superficiária existem dois sujeitos: o proprietário do solo e o superficiário. O primeiro concede ao segundo o direito de construir ou plantar, fazendo com que a propriedade desses bens móveis se destaque da propriedade do solo. Resta, no estudo dos elementos subjetivos do direito de superfície, fazer uma breve análise dos direitos e obrigações do dono do solo e do superficiário.
Direitos do Superficiário:
a)A faculdade de gozar o solo alheio, mantendo ou levantando uma construção ou estabelecer sobre o solo uma plantação. Importante lembrar que, conforme a maioria das legislações que regulam a matéria, o superficiário pode utilizar o restante do solo, primeiramente para passagem dos materiais e depois o suficiente para o exercício do seu direito de gozo;
b)A faculdade de alienar ou gravar o direito de superfície, que serão extintos com o termo da superfície;
c)A faculdade de hipotecar o direito de superfície;
d)Exercer o direito de preferência na aquisição do solo, se o proprietário deste pretender aliená-lo onerosamente;
Obrigações do Superficiário:
a)Utilizar o solo em conformidade com os fins pactuados;
b)Pagar a contraprestação (cânon), se foi acordado oneroso e devolver a coisa ao fim do contrato (se temporário);
c)Conservar a construção ou plantação;
d)Arcar com os tributos e encargos que recaiam tanto sobre a obra superficiária como sobre o solo;
e)Dar preferência ao dono do solo, para, em igualdade de condições com terceiro, adquirir a propriedade superficiária;
Direitos do Proprietário do Solo:
a)Pode usar o restante do solo, inclusive o subsolo e o espaço aéreo, desde que não ponha em perigo a construção ou plantação superficiária;
b)Receber a contraprestação periódica ajustada, se foi acordada a onerosidade do direito de superfície;
c)Direitos sobre as circunstâncias da construção, melhoras, destino, uso e conservação da construção ou plantação;
d)Direito de preferência para a aquisição do direito de superfície, se o superficiário decidir aliená-la onerosamente;
Obrigações do Proprietário do Solo:
a)Abster-se de qualquer ato que perturbe ou obstacule a atividade de construção, plantação ou conservação da propriedade superficiária;
b) Dar preferência ao superficiário, em igualdade de condições com qualquer terceiro, à aquisição do solo, quando esta se fizer onerosamente;
6.2.Objeto
De acordo com a classificação do direito de superfície consoante o seu objeto, existem duas espécies do instituto: o ad aedificandum, sobre construção e o ad plantandum, sobre plantações. Alguns ordenamentos limitam a uma ou outra espécie, no entanto a maioria admite as duas formas. Quanto ao subsolo e espaço aéreo, algumas legislações admitem o uso por parte do superficiário, desde que seja inerente ao objeto da superfície.
No tocante ao direito de superfície agrícola há uma grande discussão doutrinária para estabelecer se a plantação a que se refere significa qualquer cobertura vegetal sobre o terreno ou somente árvores. José de Oliveira Ascensão, em artigo específico sobre o tema[15], se posiciona no sentido de que o direito de superfície agrícola só poderá ser concedido se seu objeto não for culturas efêmeras, como o milho, por exemplo. Além disso, ensina o professor português que a superfície também pode ser concedida quando o objeto for árvore isoladamente considerada.