1 - ASPECTOS GERAIS
No ordenamento pátrio, a argüição de descumprimento de preceito fundamental é novidade instituída pelo §1º do art. 102 da CF/88, alvo de recente regulamentação pela Lei 9.882, de 03/12/99.
É instituto bivalente, situado na esfera da competência constitucional do STF, ora revestindo-se de caráter processual autônomo, funcionando como verdadeira ação sumária (argüição autônoma) tendo por objeto "evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público" (caput do art. 1º da Lei 9.882/99), ora equivalendo-se a um incidente processual de inconstitucionalidade (argüição incidental), cabível "quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição" (art. 1º, par. único, inciso I, da Lei 9.882/99).
Com o veto ao inciso II do art. 2º da Lei 9.882/99, que permitia o ajuizamento da argüição a qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público, sua propositura ficou reservada, exclusivamente, aos co-legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade (art. 2º, I, da Lei 9.882/99, c/c art. 103 da CF). Ao lado disso, foi mantido o §1º do mesmo artigo, que, trazendo preceito dependente do inciso II mencionado, faculta a qualquer interessado, "mediante representação, solicitar a propositura de argüição de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da República, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo.". No entanto, a despeito da dependência normativa apontada, esse preceito continua eficaz, até porque o direito de petição está consagrado na própria Constituição (art. 5º, XXXIV, a).
Ademais, preceitua a Lei 9.882/99 que a decisão final da argüição terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público (Lei 9.882/99, art. 10, §3º).
Principalmente em razão dos efeitos abstratos de sua decisão, a argüição de descumprimento de preceito fundamental em muito se assemelha aos institutos processuais do controle concentrado de constitucionalidade, razão pela qual o Presidente da República, em suas razões de veto respectivas, chegou a afirmar que essa seria a "modalidade em que se insere o instituto regulado pelo projeto de lei sob exame." (Mensagem nº 1.807, de 03/12/99).
E na verdade assim é, mesmo na hipótese em que funciona a argüição como incidente de inconstitucionalidade (art. 1º, par. único, inciso I, da Lei 9.882/99). Nessa espécie, a curiosidade está em que o legislador, a exemplo do que acontece nos países da Europa continental, consagrou uma espécie nova de controle concentrado, extraído a partir da existência de relevante controvérsia constitucional suscitada na sede do controle difuso.
2 - ARGÜIÇÃO AUTÔNOMA
Pelo visto, o caput do art. 1º da Lei 9.882/99 traz a lume uma nova ação constitucional sumária destinada a evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público, seja da esfera federal, estadual, distrital ou municipal.
A Lei 9.882/99 não especificou qual deva ser a natureza do ato lesivo, motivo pelo qual há de se entender abrangidos também os atos omissivos.
Contudo, a Lei 9.882/99, art. 4º, §1º, dispõe, que não "será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade."
A priori, dessume-se que esse preceito não parece se aplicar à argüição incidental, mas tão-somente à argüição autônoma, dada a natureza daquele instituto e a referência ao caráter da "lesividade" do descumprimento de preceito fundamental, pois exigida esta somente no caput do art. 1º da Lei 9.882/99. Assim, identifica-se aqui uma condição específica da argüição autônoma, que possui, portanto, caráter residual, a fim de não se comprometer o já atribulado funcionamento do STF.
3 - ARGÜIÇÃO INCIDENTAL
Ao lado da argüição autônoma, tratou o legislador no inciso I do par. único do art. 1º da Lei 9.882/99 de uma Argüição incidental de constitucionalidade, caracterizada pela possibilidade de haver a "antecipação de decisões sobre controvérsias constitucionais relevantes, evitando que elas venham a ter um desfecho definitivo após longos anos, quando muitas situações já se consolidaram ao arrepio da ´interpretação autêntica´ do Supremo Tribunal Federal" (GILMAR FERREIRA MENDES, in Revista Jurídica Virtual do Palácio do Planalto, nº 07-dez/99).
Desse modo, o ajuizamento da argüição incidental promove uma verdadeira "cisão entre a questão constitucional e as demais suscitadas pelas partes" (ARNOLDO WALD, in Revista Jurídica Virtual do Palácio do Planalto, nº 07-dez/99), cuja decisão final do STF possui duas implicações.
A primeira implicação, de natureza endoprocessual, faz com que o deslinde da questão constitua antecedente lógico do julgamento da própria causa da qual surgiu o incidente, vinculando tanto as partes como o juízo ordinário. A segunda possui conotação extraprocessual, porque os efeitos da decisão do STF são erga omnes, atingindo aqueles que sequer participaram da relação processual, bem como vinculantes em face dos demais órgãos do Poder Público.
Comentando incidente desse tipo, já existente no sistema português, assevera J. J. GOMES CANOTILHO tratar-se de um controle misto de constitucionalidade, pelo qual conjugam-se as dimensões abstrata e difusa (Direito Constitucional e Teoria das Constituições. 3ª ed. Coimbra : Almedina, 1998, p. 919/920). Mas à frente, sustenta o eminente jurista que o incidente similar lusitano permite "o trânsito do controle difuso para o controle concentrado", mediante um processo de generalização dos efeitos jurídicos do julgado original, a partir de uma "fiscalização abstrata sucessiva" (op. cit., p. 958/959).
De qualquer forma, essa transposição do controle difuso à via concentrada dependerá, sempre, da comprovação da "relevância" da controvérsia constitucional, a ser aferida, geralmente, diante da presença de efetiva divergência jurisdicional na aplicação do texto impugnado (inciso V do art. 3º).
De conseguinte, a argüição incidental de descumprimento de preceito fundamental completa o intricado sistema nacional de controle abstrato de constitucionalidade, permitindo ao STF seu exercício mesmo em relação às normas municipais, o que viabiliza a efetiva garantia de supremacia da Constituição Federal, aliada à rápida uniformização de sua interpretação.
Comentando esse importante aspecto do recente instituto, GILMAR FERREIRA MENDES assevera que a solução oferecida pela Lei 9.882/99 é superior à alternativa da extensão da competência aos Tribunais estaduais para apreciar, em ações diretas de inconstitucionalidade, a legitimidade de leis ou atos normativos municipais em face da Constituição Federal, porque evita a formação de interpretações divergentes entre as Cortes locais, além de estancar a multiplicação de recursos extraordinários destinados ao STF (in Revista Jurídica Virtual do Palácio do Planalto, nº 07-dez/99).
A Lei 9.882/99 autoriza, outrossim, a utilização da argüição incidental no controle de constitucionalidade das normas editadas sob o regime constitucional anterior e, apesar de não estar explicitamente prevista esta possibilidade, pode-se, perfeitamente, sustentar seu cabimento em relação a preceito contido em redação anterior de norma reformada da atual Constituição.
Isso porque o cabimento do novel instituto processual constitucional contenta-se com a relevância do "fundamento da controvérsia constitucional", aí incluídas as discussões envolvendo atos anteriores à Constituição vigente, o que abrange, pois, a argüição referente ao descumprimento do texto anterior de artigo constitucional emendado. De efeito, a intenção do legislador foi a de alargar ao máximo a possibilidade dessa forma de controle de constitucionalidade, de modo a englobar as impugnações excluídas da esfera do controle abstrato pela via direta. Por conseguinte, a expressão "incluídos os anteriores à Constituição" permite a interpretação extensiva.
Apesar da ausência de disciplinamento legal, a argüição incidental prevista no art. 1º, par. único, inciso I, da Lei 9.882/99 pode ser suscitada quando em tramitação o processo perante qualquer órgão judicial, inclusive o próprio STF, desde que não definitivamente julgado.
4 - PROCEDIMENTO
O procedimento da argüição, tanto autônoma quanto incidental, inicia-se por petição que satisfaça os requisitos do art. 3º da Lei 9.882/99, valendo realçar ter sido encampada pelo respectivo parágrafo único a jurisprudência do STF, forjada no âmbito das ações diretas, pela qual os co-legitimados têm capacidade postulatória especial, dispensando assim a presença de advogado (ADIn 127-2/AL, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 04/12/92, p. 23.057).
Não sendo o caso de argüição ou faltando à inicial alguns de seus requisitos, o relator poderá indeferi-la de plano, por decisão sujeita a agravo regimental (art. 4º, §2º).
É cabível a concessão de liminar, mediante o voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal (art. 5º, caput). Vale dizer que esse quorum especial pode ser dispensado em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou, ainda, quando em recesso o STF, hipóteses em que decisão monocrática encontra-se sujeita ao referendo do Tribunal Pleno (§1º do art. 5º).
A Lei 9.882/99, antes da decisão liminar, faculta a prévia oitiva dos órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como do Advogado-Geral da União ou do Procurador-Geral da República, no prazo comum de cinco dias (art. 5º, §2º).
Ademais, merece ser ressaltado que a liminar "poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada" (§3º do art. 5º).
Apreciado o pedido de liminar, se formulado, o prazo de informações destinado às autoridades responsáveis pela prática do ato impugnado é de dez dias (art. 6º).
Mesmo nas argüições incidentais, não é imprescindível a oitiva das partes que compõem a relação processual originária, mas, se entender necessário, poderá relator ouvi-las ou, ainda, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria (art. 6º, §1º).
A interveniência da Procuradoria-Geral da República é obrigatória (CF/88, art. 103, §1º, e Lei 9.882/99).
5 - QUÓRUM E DECISÃO FINAL
Considerando o veto ao §1º do art. 8º (cf. Mensagem 1.807, de 3 de dezembro de 1999), segundo o qual era exigida a votação por maioria de dois terços, cabe perquirir-se qual o quorum necessário ao julgamento da argüição, principalmente em se tratando de controvérsia envolvendo conflito de direito intertemporal, em que não se exige a obediência ao disposto no art. 97 da CF/88.
A resposta pode ser obtida pela interpretação compreensiva da norma prevista no art. 5º, caput, que condiciona a concessão da medida liminar à observância do quorum mínimo da maioria absoluta dos membros do Tribunal.
Dessarte, mesmo em se tratando de tema ligado à revogação de normas pré-constitucionais ou por força de reforma constitucional, no julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, será necessário o quórum qualificado, a despeito da não-aplicação do art. 97 da CF/88.
De resto, a exemplo do art. 27 da Lei 9.868/99, também na Lei 9.882/99 foi consagrada hipótese de exceção à regra da nulidade do ato impugnado, mediante a seguinte previsão: "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado" (art. 11).
Julgada a argüição, as autoridades responsáveis pela prática do ato impugnado serão comunicadas da decisão, que poderá ainda fixar as condições e o modo de aplicação e interpretação do preceito fundamental (art. 10, caput).
A decisão é imediatamente auto-aplicável, antes mesmo da lavratura do acórdão (art. 10, §1º). Então, transitada em julgado, a parte dispositiva da decisão, em razão de seus efeitos erga omnes e vinculantes, deverá ser publicada no DJU e no DOU (§2º do art. 10).
Cabe agora, pois, analisar a constitucionalidade do art. 10, § 3º, da Lei 9.882/99, na parte em que prevê a concessão de efeitos vinculantes às decisões finais das argüições, relativamente aos demais órgãos do Poder Público.
Sobre o tema, é sabido que o STF, no julgamento de questão de ordem suscitada na ADC nº 01-1/DF (Rel. Min. MOREIRA ALVES, RTJ 157/371), assentou a validade da ação declaratória de constitucionalidade criada pela EC nº 03/93, inclusive quanto aos efeitos vinculantes de suas decisões finais. Analisando os fundamentos do voto vencedor do Min. MOREIRA ALVES (RTJ 157/371), denota-se que o Tribunal afastou as alegações de inconstitucionalidade embasadas nos incisos III (separação dos Poderes) e IV (direitos individuais relativos ao acesso ao Judiciário, ao devido processo legal e ao princípio do contraditório e da ampla defesa), ao fundamento de que, em se tratando de um processo objetivo de controle de constitucionalidade, "não se aplicam os preceitos constitucionais que dizem respeito exclusivamente a processos subjetivos (processos inter partes) para a defesa concreta de interesses de alguém juridicamente protegidos". Ademais, sustentou Sua Excelência que, "se o acesso ao Judiciário sofresse qualquer arranhão..., esse arranhão decorria da adoção do próprio controle concentrado, a qual se fez pelo Poder Constituinte originário, e não exclusivamente da instituição de um de seus instrumentos...".
Em seguida, na ADC nº 04/DF (DJU de 16/02/98), assentou a Corte Suprema a viabilidade da concessão de efeitos vinculantes às decisões liminares nas ações declaratórias de constitucionalidade, ainda que o art. 102, §2º, da CF/88 (redação da EC nº 03/93) somente os preveja em relação às "decisões definitivas de mérito".
Ademais, na decisão monocrática na Reclamação nº 167, percebe-se que o Min. SEPÚLVEDA PERTENCE já aderiu à corrente da extensão dos efeitos vinculantes também às decisões definitivas das ADIns, desde que cabível, em tese, a propositura de ADC (RDA 206/246, apud GILMAR FERREIRA MENDES, Anteprojeto de lei sobre processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, CDCCP nº 29, p. 31).
Também aplicáveis os convincentes argumentos do Ministro MOREIRA ALVES, bem como clara a tendência da Corte, é de se entender cabível a concessão de efeitos vinculantes nas decisões proferidas em sede de argüições de descumprimento de preceito fundamental, inclusive liminares.
Ainda assim a norma em comento (art. 10, §3º, da Lei 9.882/99) guarda um senão. É que, à luz do §2º do art. 102 da CF/88, a proibição de repetição, inerente ao efeito vinculante, não se estende ao Legislativo, daí porque a expressão "relativamente aos demais órgãos do Poder Público", numa interpretação conforme a Constituição, não pode ser aplicada em face dos órgãos legiferantes.
Como conseqüência da concessão de efeitos vinculantes às suas decisões finais, caberá a utilização do instituto da reclamação por parte dos legítimos interessados (art. 13).
Por fim, seguindo a tradição jurisprudencial do controle abstrato, a exemplo do recém-editado art. 26 da Lei 9.868/99, consagra a Lei 9.882/99 a irrecorribilidade do julgamento da argüição, bem como o descabimento de ação rescisória.
Essa disposição, ainda que aplicável às argüições o princípio da não-vinculação do Tribunal às causas de pedir formuladas, não afasta, em caso de decisão pela improcedência, a possibilidade do ajuizamento de nova argüição, embasada, porém, necessariamente, em fundamento constitucional inexistente à época do primeiro acórdão, como nas hipóteses de mutação constitucional ou de edição de emenda constitucional superveniente.