3. A Lei nº 11.719/08 e o recebimento da denúncia como momento mais oportuno para a definição do procedimento a ser seguido.
Nos termos da nova redação do art. 396 do CPP, oferecida a denúncia, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á[14] e determinará a citação do réu para oferecer resposta à acusação. Oferecida a resposta, o juiz deverá decidir, então, se absolve sumariamente o réu, nos termos do art. 397 do CPP, ou se recebe a denúncia, nos termos do art. 399 do CPP, devendo, neste último caso, designar audiência de instrução e julgamento.
Há, portanto, dois momentos liminares para o juiz rejeitar a denúncia. O primeiro, inaudita altera pars, é o previsto no art. 396 do CPP. O segundo é o previsto nos arts. 397 c/c 399 do CPP, depois de ouvido o réu, ocasião em que este pode alegar, nos moldes do art. 396-A do CPP, todas as matérias de defesa, inclusive preliminares de rejeição que, por ventura, não tenha o juiz vislumbrado.
A rejeição parcial da denúncia, nos casos de controle da qualificação jurídico efetuada pela acusação, é a solução proposta por Aury Lopes Jr., com a qual concordamos. De acordo com suas palavras:
Pensamos que em situações assim, superando a mofada construção de que o réu se defende apenas dos fatos, como se isso fosse possível, o juiz poderia rejeitar a denúncia, conforme o caso. Se ele pode o mais, que é rejeitar integralmente, por que não poderia o menos, que seria uma rejeição parcial?
Assim, em situações excepcionais, em que está evidente o abuso acusatório, poderá o juiz proferir uma decisão de “recebo parcialmente a denúncia, não pelo delito de homicídio doloso, mas sim de homicídio culposo”, por exemplo. Da mesma forma, “recebo a denúncia, mas afasto desde logo a qualificadora por ausência de justa causa em relação a ela”[15].
Essa solução foi efetivamente reforçada com a inclusão dos dois parágrafos no art. 383 do CPP pela Lei nº 11.719/08. Com essa alteração, o dispositivo em questão passou a estar assim redigido:
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 1o Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Ora, tanto o deferimento da suspensão condicional do processo, conforme já visto, como a definição da competência jurisdicional são decisões que o juiz deve tomar, por óbvio, em razão de suas conseqüências, no início do processo. De fato, admitir que um juiz, mesmo reconhecendo sua absoluta incompetência, previsível, desde o início pelo ajuste mental da qualificação jurídica dos fatos, continue atuando no feito e produzindo atos decisórios absolutamente nulos para, só ao final da demanda, aplicar o referido art. 383, §2º, do CPP e remeter os autos ao Juízo competente é, para nós, um extraordinário non sense.
Entendemos, pois, ser não somente cabível como também recomendável que, no momento do recebimento da denúncia, o Juiz, examinando os argumentos jurídicos apresentados pelas partes, sem discutir ou aprofundar a discussão sobre as provas, in status assertionis, atribua aos fatos narrados na denúncia a qualificação jurídica que julgar correta, determinando-se, por conseguinte, a obediência ao procedimento adequado para o tipo penal resultante desse seu julgamento.
4. Considerações finais: por uma leitura constitucional da emendatio libelli.
Vimos que a antecipação do juízo sobre a escorreita definição jurídica dos fatos narrados da denúncia é um imperativo decorrente da própria noção de procedimento como uma série concatenadas de atos destinados a um fim. Se, no processo penal, esse fim não é outro senão a sentença, não pode ser esta (o fim) o momento adequado para a definição do procedimento (o meio).
Julgamos que, com a reforma do Código de Processo Penal implementada pela Lei nº 11.719/08, foi criado um novo espaço decisório, em que não apenas questões jurídicas podem ser debatidas, mas também questões de fato ou que se aproximariam bastante do mérito da causa e que podem, inclusive, conduzir à absolvição sumária do réu. Ora, se pode o juiz, no limiar do processo, absolver sumariamente o réu, não conseguimos imaginar o porquê de não lhe ser possível também pronunciar-se, neste momento inicial, sobre a mais correta qualificação jurídica dos fatos, decidindo, por conseguinte, qual o procedimento que será seguido em cada processo de acordo com os critérios definidos em lei.
Observamos que conferir essa oportunidade ao juiz de ajustar a tipificação da conduta logo no início do processo é uma decorrência da garantia constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV, da Constituição). Se a defesa assegurada pela Constituição é plena e ampla, não pode evidentemente ser restringida apenas aos fatos. Portanto, se é conferido ao réu o direito de contraditar a denúncia no início do processo, deve-lhe ser assegurada também a possibilidade de convencer o juiz de que o procedimento eleito pelo órgão de acusação não é o correto. Se a Constituição garante a ampla defesa com todos os meios e recursos necessários, constituindo-se a emendatio libelli (especialmente na forma como descrita no §§1º e 2º do art. 383 do CPP) em meio essencial para evitar o abuso no poder de acusar, deve o Código de Processo Penal, legislação infraconstitucional, coadunar-se ao texto constitucional e não o inverso.
Além disso, a admissão do que chamamos de emendatio libelli antecipada (realizada no ato de recebimento da denúncia) atende também ao princípio da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da Constituição). Isso porque, percebendo, desde logo, o juiz que o ajuste na tipificação tornaria cabível a suspensão condicional do processo ou importaria a necessidade de declinação da competência (art. 383, §§1º e 2º, do CPP), não tomar essa decisão no momento do recebimento da denúncia (antes ou depois da resposta à acusação) implicará em desnecessária extensão dos atos processuais, com demora e prolongação infrutífera e inócua do tempo para a solução do processo.
Por fim, a Constituição, ao prever a falibilidade do juiz (art. 5º, LXXV, da Constituição) desconstruiu as premissas em que se assentavam as conservadoras interpretações sobre a emendatio libelli. Com efeito, evidencia-se, especialmente a partir dos casos concretos acima comentados, em primeiro lugar, que o réu não se defende apenas dos fatos. Fosse a garantia da ampla defesa restrita (?!) aos fatos, seria dispensável conferir ao réu um defensor com formação jurídica, bastando que lhe auxiliasse um bom contador de histórias.
Insistir nessa premissa arrogantemente equivocada implica seguir propalando um ultrajante menosprezo pelo trabalho de promotores e de defensores, pois, para um juiz juridicamente onisciente, bastaria que a parte acusadora apresentasse os fatos segundo a sua versão e que a parte ré contraditasse essa versão com outra, decidindo Sua Excelência, o Juiz, sobre qual o direito aplicável. Esse pensamento medieval, contudo, não mais é aplicável ao sistema jurídico complexo da modernidade. A discussão eminentemente jurídica é, não raras vezes, o que predomina em boa parte dos processos penais que tramitam em todas as instâncias judiciais do país e,especialmente, nos Tribunais Superiores. Aliás, em tais Cortes, é assentado o entendimento sobre os limites ao debate sobre os fatos. Apesar disso, não se cogita de dispensar a intervenção e a ampla participação da defesa também nesses embates eminentemente jurídicos.
Pensamos, pois, ser realmente necessário rever o valor jurídico das premissas em que se fundamentam até hoje a aplicação prática da emendatio libelli. De fato, diante da profusão incomensurável de leis (só de leis ordinárias já ultrapassamos a casa de 12.000 no Brasil), é claro que o juiz não conhece todo o Direito. Ainda que algum magistrado tivesse em memória todas as leis do país, a vagueza e a ambigüidade da linguagem jurídica (o abismo gnosiológico e o abismo axiológico) impedem que se tenha uma única interpretação sobre os fatos e as normas com relevância jurídica.
Por fim, o sistema acusatório preconizado na Constituição tem como um de seus pressupostos elementares a separação entre as funções de acusar e de julgar com o intuito de assegurar, entre outras coisas, a imparcialidade (ou a mínima parcialidade) do juiz. Portanto, considerando a inércia que deve orientar a posição do magistrado do início ao fim do processo, deve-se evitar ao máximo que atue em suas decisões fora e além dos limites traçados pela acusação como se acusador fosse.
Não se pode perder de vistas que todas essas previsões constitucionais são garantias fundamentais do indivíduo de sorte que devem ser sempre interpretadas em favor deste como forma de limitar e controlar eventuais abusos no poder punitivo do Estado. Portanto, se, por um lado, entendemos violado o sistema acusatório quando o juiz aplica de ofício a emendatio libelli in malam partem, por outro, julgamos perfeitamente consentâneo com a teleologia de proteção do indíviduo a emendatio libelli in bona partem, a qualquer momento do processo e mesmo de ofício.
De lege ferenda, acreditamos ser possível ajustar o disciplinamento da emendatio libelli aos princípios constitucionais. Nesse sentido, Hélio Tornaghi menciona que, em um dos Projetos de Código de Processo Penal brasileiro (o de n. 633), atendia-se a essas preocupações com a defesa e o contraditório, merecendo reprodução o texto do art. 415 desse Projeto:
Art. 415. O juiz não poderá dar ao fato definição legal diversa da que constar do despacho saneador (art. 292, parágrafo único), salvo:
I – se beneficiar o réu (art. 414, parágrafo único);
II – se tiver havido aditamento da acusação.
§1ª Ainda que beneficie o réu, o juiz não poderá alterar a definição fixada no despacho saneador, se:
a) Em consequência da alteração, tiver de condenar o acusado em crime de ação penal pública dependente de representação da vítima, e esta não houver sido apresentada, ressalvado, no entanto, o disposto no art. 264, §§ 2º e 4º;
b)Tiver de condenar, em crime de ação penal pública, réu acusado da prática de crime de ação penal privada;
c) Tiver de condenar, em crime de ação penal privada, réu acusado da prática de crime de ação penal pública;
§2º Nos casos previstos no parágrafo anterior, o juiz:
a) No caso da letra a, declarará extinta a punibilidade, se tiver ocorrido a decadência do direito de representação;
b) No caso da letra b, declarará o querelante carecedor da ação penal;
c) No caso da letra c, declarará extinta a punibilidade, se tiver ocorrido a decadência do direito de queixa[16].
Definir aqueles a quem se destinam os princípios e, especialmente, as garantias fundamentais relativas ao processo penal previstas no art. 5ª da Constituição de 1988 é essencial para se identificar um critério ou um norte hermenêutico suficiente para conferir coerência ao Direito Processual Penal. Na sugestão de disciplina da emendatio libelli acima reproduzida, é possível perceber que o indivíduo é mesmo identificado como o destinatário das garantias constitucionais, sendo a ele assegurado, no processo de ajuste da tipificação pelo juiz, o contraditório e a imparcialidade do juiz, já que a emendatio só seria possível para prejudicar o réu se houvesse prévio aditamento da denúncia. Além disso, verifica-se que nessa proposta existe a previsão de um despacho saneador, sendo possível acrescentar que, nessa ocasião, o juiz poderia ajustar a tipificação para beneficiar o réu ou para definir o adequado procedimento e sua competência.
Enquanto não chegada a esperada reforma nesses termos, resta-nos defender uma nova leitura do texto do Código de Processo Penal com o filtro hermenêutico da Constituição.
Referências.
· BADARÒ, Gustavo Henrique R. I. Correlação entre acusação e sentença. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
· FERNANDES, Antônio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
· GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados especiais criminais: comentários à Lei nº 9.099, de 26.09.95. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
· LIMA, Walberto Fernandes. Emendatio libelli no juízo de admissibilidade: é possível?. Disponível em: www.direitocriminal.com.br, Acesso em: 14 fev. 2013.
· LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
· MAHON, Eduardo. Um drama processual: Emendatio Libelli no Juízo de Admissibilidade. Disponível na internet: www.ibccrim.org.br, Acesso em 14 fev. 2013.
· NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e de execução penal. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
· OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. Ed. São Paulo: Atlas, 2012.
· QUEIROZ, Paulo. Sistema Acusatório. Boletim do IBCCRIM.São Paulo. n. 176, jul. 2007.
· SCHMIDT, Andrei Zenkner. Crítica ao jura novit curia. Boletim do IBCCRIM. São Paulo, nº 157, dez. 2005.
· TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
· TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 1992.
Notas
[1] Com razão, esclarece Badaró a imprecisão da vinculação da expressão emendatio libelli com a atribuição de definição jurídica diversa realizada pelo juiz com base no art. 383 do CPP. Como ele bem ressalta, libelo é “a denominação dada à peça escrita em que se veicula a acusação”, de sorte que qualquer emenda ou correção nesse libelo, tecnicamente, só poderia ser realizada pelo próprio acusador e jamais pelo juiz. Este apenas “classifica diversamente os fatos imputados”, no exercício do seu poder jurisdicional. Cf. BADARÒ, Gustavo Henrique R. I. Correlação entre acusação e sentença. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 167. Contudo, como essa vinculação acabou se consolidando na prática, feita a ressalva, utilizaremos a expressão de acordo com o significado costumeiramente atribuído pela doutrina e na prática judicial.
[2] Tornaghi reproduz ainda, para atestar a sua afirmação, a tradução do art. 477 da lei italiana, segundo o qual: “Na sentença, o juiz pode dar ao fato definição jurídica diversa da enunciada na pronúncia, na denúncia ou no decreto de citação, e impor a pena correspondente ainda que mais grave, bem como aplicar medida de segurança, desde que a competência para conhecer do crime não seja de juiz superior ou especial”. Cf. TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 168. O autor ressalta, contudo, que, mesmo na Itália, verificou-se, na prática, que o réu era, por vezes, surpreendido pela sentença, “daí a tendência, naquele país, de atentar para essa consideração de política processual”. Ibidem.
[3] Essa questão, embora seja igualmente relevante e de certa forma conexa com a que é objeto deste estudo, em razão de sua amplitude, demanda debate mais aprofundado, o que extrapolaria os limites deste artigo. De qualquer forma, apenas como referência, no sentido de que a emendatio libelli, mesmo in malam partem, não afeta o princípio da ampla defesa, confira-se: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e de execução penal. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 621. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. Ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 641-642. Em sentido equivalente, embora reconhecendo que haveria casos excepcionais de emendatio em que se poderia vislumbrar violação à ampla defesa, confira-se também: QUEIROZ, Paulo. Sistema Acusatório. Boletim do IBCCRIM.São Paulo. n. 176, jul. 2007. Em sentido diverso, defendendo que, antes de conferir definição jurídica diversa aos fatos imputados na denúncia, deveria o juiz ouvir as partes: BADARÒ, Gustavo Henrique R. I. Correlação entre acusação e sentença. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 162-165. Nessa mesma linha, sustentando que há diversos casos em que a defesa técnica teria que poder debater elementares do tipo penal, confira-se: SCHMIDT, Andrei Zenkner. Crítica ao jura novit curia. Boletim do IBCCRIM. São Paulo, nº 157, dez. 2005.
[4] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (STF). HC 87324, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 10/04/2007, DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00082 EMENT VOL-02276-02 PP-00217 RJSP v. 55, n. 356, 2007, p. 177-186
[5] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). HC 165.278/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/10/2011, DJe 19/10/2011. No mesmo sentido, confira-se também; STJ. HC 129.239/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 12/05/2011. STJ. RHC 22.838/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 27/05/2010, DJe 02/08/2010. STJ. HC 68.056/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2007, DJ 01/10/2007, p. 309.
[6] LIMA, Walberto Fernandes. Emendatio libelli no juízo de admissibilidade: é possível?. Disponível na internet: www.direitocriminal.com.br, Acesso em: 14 fev. 2013.
[7] Ibidem.
[8] É por essa razão que somos adeptos da corrente que vislumbra inconstitucionalidade na parte final do art. 383 do CPP, inclusive na redação atribuída depois da reforma. Como se esclarecerá mais adiante, admitimos a emendatio de ofício apenas in bonam partem, em qualquer fase do processo, ou, se mantido o modelo de juiz paternalista da acusação, a in malam partem, nos moldes do art. 437 do Código de Processo Penal Militar, isto é, se houver aditamento pelo MP nas alegações finais. Essa posição será melhor esclarecida nos tópicos seguintes.
[9] FERNANDES, Antônio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 31-32.
[10] MAHON, Eduardo. Um drama processual: Emendatio Libelli no Juízo de Admissibilidade. Disponível na internet: www.ibccrim.org.br, Acesso em 14 fev. 2013.
[11] GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados especiais criminais: comentários à Lei nº 9.099, de 26.09.95. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 231.
[12] Sobre os riscos estigmatizantes dos “erros” ou “malabarismos” jurídicos da acusação, Aury Lopes Jr. ressalta que: “ há que se considera que atualmente existe muito abuso do poder de acusar. Desconsiderar isso é uma ingenuidade. Numa dimensão patológica, é cada vez mais comum vermos nos fóruns acusações visivelmente abusivas, com a clara intenção de estigmatizar. [...] Em outras situações, para afastar do Juizado Especial e de seus institutos mais benéficos”. Cf.: LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 390.
[13] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 781.
[14] Embora tenha prevalecido o entendimento de que este “recebimento” da denúncia, previsto no art. 396 do CPP, seria o marco para fins de contagem da prescrição, entendemos que a melhor interpretação seria a que vislumbra o verdadeiro recebimento da denúncia na decisão que aprecia a resposta à acusação apresentada pelo réu, previsto no art. 399 do mesmo CPP.
[15] LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 390.
[16] TORNAGHI, Hélio. Op. Cit. p. 169.