O problema
É válida cláusula que proíba o empregado de trabalhar numa empresa concorrente após a extinção do contrato de trabalho?
Em princípio, qualquer estipulação entre as partes nas relações contratuais de trabalho é válida, desde que não contravenha as disposições de proteção ao trabalho, os contratos coletivos e as decisões das autoridades em matéria de trabalho (CLT, art.444). Particularmente, penso que cláusulas que impeçam o trabalhador de se reempregar em empresas concorrentes após o término do contrato de trabalho são inconstitucionais porque esbarram no art.5º, XIII, da CF/88, que assegura a todos o exercício livre de qualquer trabalho, ofício ou profissão, desde que atendidas as qualificações profissionais que a lei exigir. O direito ao trabalho é um dos direitos fundamentais da pessoa humana.
Não temos lei
O Brasil não tem lei regulando a matéria, mas o tema é expressamente tratado nas leis portuguesa e espanhola, que o juiz do trabalho brasileiro pode utilizar por analogia (CLT, art.8º). O art.146 do Código de Trabalho português admite a validade da cláusula, mas limita a duração da abstenção a 2 anos, com a possibilidade de prorrogação de um ano em caso de atividade de confiança; exige ajuste escrito e fixação de compensação financeira ao trabalhador ao término do contrato de trabalho. O art.21.2, do Estatuto dos Trabalhadores da Espanha, também reputa válida a cláusula, desde que se prove (1º) a efetiva existência de um interesse comercial do patrão a ser protegido; (2º) o período de abstenção não exceda 2 anos (para trabalhadores técnicos) e de 6 meses (para os trabalhadores em geral) e (3º) se pague ao trabalhador uma compensação econômica adequada, fixada livremente entre patrões e empregados.
O equívoco da doutrina
De modo geral, a doutrina entende que a cláusula de não-concorrência é válida, mas o tempo em que o trabalhador deve se abster de se reempregar em empresa concorrente tem de ser “razoável” e expressamente delimitado. Além disso, a proibição deve estar circunscrita a determinado espaço geográfico para que não inviabilize por completo a busca da subsistência pelo trabalhador e haja fixação de uma indenização para o trabalhador como forma de compensar o período de abstenção compulsória na busca do reemprego. Mas a questão, repito, esbarra na constitucionalidade de uma tal avença. Sempre que a doutrina brasileira discute a validade de cláusula de não-concorrência, fala-se no art.482, “c”, da CLT. O equívoco é manifesto. O art.482, “c”, da CLT, não trata disso. Ali está dito que constitui justa causa para o desfazimento do contrato de trabalho, por falta grave do empregado, a negociação habitual, sempre que (1º) não tiver sido autorizada pelo patrão; (2º) houver prejuízo ao serviço; ou (3º tipificar concorrência desleal com a empresa do patrão.
Ninguém desconhece que um dos elementos metaéticos da relação de emprego é a fidúcia (confiança) que atrela o empregado ao patrão por meio do contrato de trabalho, e tanto isso é certo que no conceito usual de falta grave, justa causa é a consequência de uma falta que, pela sua gravidade, torna impossível a continuidade do vínculo de emprego pela quebra irremediável da confiança entre as partes. É claro que o empregado não pode concorrer com seu empregador enquanto o contrato de trabalho está em vigor. Não é preciso grande esforço exegético para concluir que uma conduta contrária a esse princípio ético destrói para sempre a confiança do empregador e põe fim ao contrato de trabalho.
Na letra “c” do art.482, usualmente invocado quando se examina a licitude de cláusula de não-concorrência, a falta estudada é a negociação habitual que não foi autorizada pelo patrão e prejudica o serviço ou concorre de modo desleal com a empresa do patrão. Ainda assim, não é qualquer negociação habitual, mas somente aquela que constitua concorrência com a empresa(atividade) do patrão ou seja prejudicial ao serviço. Se a negociação habitual não prejudica o serviço, ou não concorre com atividade do patrão, não se configura a falta grave com base nessa alínea do art.482 da CLT, o que não significa que não possa configurar outra falta prevista em alguma das demais alíneas. Penso que a expressão “negociação habitual“ esteja na lei num sentido amplo. Para mim, significa qualquer atividade do empregado, e não apenas aquela ligada a comércio. Pode ser praticada no local do serviço ou fora dele. É o caso, por exemplo, da empregada que, além do serviço habitual na empresa, faz manicura na vizinhança, revende lingeries, carnês, produtos de limpeza ou de toucador. Mesmo aquela atividade caritativa ou religiosa pode vir a caracterizar um tipo de negociação habitual (se bem que, nessa hipótese, a conduta irregular da empregada melhor se enquadraria como desídia) se provados a falta de autorização do patrão e o prejuízo ao serviço. Por exemplo: se uma empregada presta serviço comunitário ou participa de atividades religiosas e usa o telefone da empresa do patrão para estabelecer os vínculos entre outros partícipes dessas atividades, marcar reuniões, discutir projetos, arrecadar alimentos, programar cultos, seminários, retiros, essas coisas, e isso vier a comprometer a regularidade do serviço, pode configurar negociação habitual. O intuito de lucro não é elemento determinante. É imprescindível o nexo etiológico entre o baixo rendimento no serviço e a negociação habitual. Isto é: para que se configure essa falta, o patrão tem de provar que o baixo rendimento do trabalho é consequência direta e imediata dessas atividades extra-empresa da empregada. Embora não haja critério legal para se estabelecer a quantidade de atos que configuram a falta, sua caracterização exige habitualidade. Não se configura com a prática de um ato isolado, ou dois ou três atos espaçados no tempo. Da mesma forma, pode configurar-se a falta se o empregado pratica a negociação por conta própria ou alheia.
São três, enfim, os requisitos previstos na lei para a configuração dessa falta: 1º) ¾ falta de permissão do patrão; 2º) ¾ concorrência com a atividade do patrão; 3º) ¾ prejuízo ao serviço.
Por óbvio, o pressuposto fundamental dessa falta é que o contrato de trabalho esteja em vigor. A cláusula de não-concorrência objeto deste estudo é a que apanha a vida do trabalhador depois que o contrato de trabalho foi extinto.
Conclusão
Se for o caso de se admitir a validade de uma cláusula que proíba o reemprego do trabalhador, estes parâmetros são obrigatórios:
- o prazo máximo de proibição de que o empregado se reempregue em empresa concorrente é de dois anos;
- é necessário ajuste escrito entre patrão e empregado;
- a área geográfica em que o reemprego é vedado deve ser expressamente definida;
- deve ficar assegurada ao trabalhador uma indenização compensatória nunca inferior a 24 vezes o valor da maior remuneração recebida na empresa, acrescida de projeção de juros e de correção do período de inatividade compulsória.