Os que defendem a investigação direta pelo Ministério Público argumentam que ela surge dos textos constitucionais, infraconstitucionais e também de ordem prática.
A legitimação do Parquet para a apuração de infrações penais tem, de fato, assento constitucional, nos termos do disposto no art. 129, VI e VII, da CF, regulamentado, no âmbito do Ministério Público Federal, pela Lei Complementar nº 75/93.[1]
Quando o Ministério Público investiga, não está ele usurpando função da polícia judiciária, por estar em atividade própria direcionada à formação de sua opinio delicti, posto ser sua principal função na seara criminal promover a ação penal pública. O membro do Ministério Público que colhe elementos para complementar seu convencimento e iniciar a ação penal não está presidindo inquérito policial, quando então estaria sua atuação vedada, mas sim agindo nos limites de suas atribuições funcionais visando um melhor esclarecimento dos fatos.[2]
Da mesma maneira Hugo Nigro Mazzilli, explica que:
O Ministério Público não está adstrito à apuração pela polícia dos fatos de interesse para a promoção da ação penal pública. Sem prejuízo de poder requisitar documentos, certidões e diligências na forma da lei, e poder efetuar notificações para comparecimento de pessoas, poderá e até deverá propor a ação penal diretamente, se dispuser de elementos de convicção bastantes que lhe possibilitem formar de plano a opinio delictis, ainda que sem o inquérito policial.[3]
O poder de investigação do Ministério Público resulta de ausência de atribuição exclusiva à polícia pelo artigo 144 da Constituição da República Federativa do Brasil, bem como pela literalidade do inciso VI, do artigo 129, da referida Carta, conforme se verifica pelo texto de Fábio Medina Osório:
O poder investigatório do MP não está vedado em norma constitucional ou legal alguma. Ao contrário, esse poder deriva logicamente das normas legais e constitucionais. Interpretação que não agride direitos fundamentais. Inexiste proibição constitucional ou legal a impedir que o Ministério Público atue na fase investigatória. Se inexiste proibição expressa, e se dos dispositivos do art. 129, I, II, e VII, CF, em conjunto com dispositivos das Leis Federais números 75/93 e 8.625/93, resulta viável deduzir implicitamente esse poder, impõe-se a melhor e mais razoável hermenêutica constitucional, em homenagem aos interesses sociais. Nesse caso, impõe-se reconhecer a competência investigatória do MP, até porque semelhante interpretação não conduz à ofensa de direitos fundamentais de quem quer que seja. [4]
A Constituição da República não contemplou a Polícia no Capítulo que cuida da Segurança Pública. “A única menção feita à exclusividade que ali se contém diz respeito ao dispositivo no art. 144, § 1°, IV, no qual se estabelece caber a Policia Federal, com exclusividade, as funções de polícia judiciária”.[5]
Grecianny Carvalho Cordeiro discorrendo sobre o tema afirma que:
Ocorre que, casos há em que o trabalho investigativo do Ministério Público, inclusive com o auxílio da própria polícia judiciária se faz relevante, tal como ocorre no combate ao crime organizado. E não se podem olvidar os excelentes resultados obtidos em forças tarefas, onde o "parquet", as polícias civil, federal e militar, bem como outros órgãos do Estado vêm desempenhando um trabalho hercúleo na tentativa de desbaratar organizações criminosas das mais diversas especialidades e ramificações.Outrossim, casos há em que a realização de investigação criminal apenas pelo Ministério Público se faz imprescindível, como por exemplo, nos crimes em que supostamente se acham envolvidos policiais, tais como abuso de autoridade, tortura, corrupção, etc. Nessa hipótese, uma investigação levada a efeito pela própria polícia encontra-se sujeita a toda sorte de interferência, interna e externa, onde a sociedade é sempre a maior prejudicada. Portanto, investigar e denunciar não são atividades incompatíveis, muito pelo contrário, em determinadas situações são elas imprescindíveis para a efetivação daqueles princípios que norteiam o nosso Estado de Direito, a saber, a democracia e a legalidade.[6]
A Constituição Federal de 1988 atribuiu ao Ministério Público em seuart. 129, I, a condição de titular da ação penal quando dispôs que a ele cabe “promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei”. É um enorme contrassenso garantir privativamente a titularidade da ação penal e impedir o desempenho de atos investigatórios.
Carlos Eduardo Cabral Beloti não pensa diferente:
Outro argumento utilizado por aqueles que defendem a possibilidade de o Ministério Público realizar investigação criminal diretamente encontra respaldo no inciso VIII, do artigo 129, da Constituição Federal. No referido dispositivo encontramos a previsão de o Ministério Público requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial.O promotor de justiça na Bahia, Rômulo de Andrade Moreira (2004) indaga: se pode o mais (requisitar diligências investigatórias), como não se pode o menos? No mesmo sentido: Ora, se o Promotor de Justiça pode (deve) ajuizar a ação penal, ‘a fartiori’, lhe é permitido praticar atos administrativos que lhe possibilitem sua atuação. Em outras palavras, e utilizando-nos de conhecida e reiteradamente aplicada expressão, quem pode o mais, pode o menos (Pires, 2005). Não é concebível aos olhos dos defensores da investigação criminal pelo Ministério Público que o promotor de justiça ou o procurador da república não possam praticar quaisquer atos, desde que legais, a fim de formar sua convicção e coletar elementos que embasem o futuro processo penal.[7]
Sendo o Parquet o titular da ação penal, deve ser por ele desempenhada a atividade investigatória com natureza de organizar o juízo de pertinência ou não da ação penal, a fim de constituir sua convicção acerca do ajuizamento.
Assim também entende Hugo Nigro Mazzilli:
Inexiste impedimento para que o promotor, tendo investigado os fatos ou oficiado no inquérito policial, possa ajuizar a conseqüente ação penal ou nela oficiar. “É pacífico o entendimento segundo o qual a atuação do Ministério Público, na fase do inquérito policial, tem justificativa na sua própria missão de titular da ação penal, sem que se configure usurpação da função policial ou venha a ser impedimento a que ofereça a denúncia." [8]
A segunda turma do Supremo Tribunal Federal em recente decisão publicada reconheceu os poderes investigatórios do Ministério Público conforme explana Luciana Carneiro da Silva:
A respeito, a Segunda Turma do STF, em sessão de 28/10/2008, nos autos do RE 535478/SC (rel. Min. Ellen Gracie), decidiu, ao adotar a aludida teoria, “(...) ser reconhecida a legitimidade da promoção de atos de investigação por parte do Ministério Público, especialmente quando se verifique algum motivo que se revele autorizador dessa investigação”, particularmente “(...) em casos graves como o presente que envolvem altas somas em dinheiro movimentadas em contas bancárias” (Informativo n.º 526 do STF – grifos meus). Ante todo o exposto, conclui-se pela validade da investigação criminal direta do Ministério Público no contexto do sistema acusatório, conjugada à imperiosa necessidade de edição de tratamento normativo às excepcionais atribuições, ora em comento, que lhe foram constitucionalmente outorgadas, obstaculizando, ipso facto, eventual exercício desmesurado e conseqüências daí oriundas.[9]
Ao Ministério Público é aplicável o reconhecimento de competências genéricas implícitas, mas com proibições e limites presentes na Constituição Federal.
Ada Pellegrini Grinover também entende desta maneira:
O MP é o destinatário das investigações, devendo essas servir exclusivamente para a formação de seu convencimento sobre acusar ou não acusar — ou seja, sobre promover ou não a ação penal pública de que tem o monopólio. Nenhuma informação colhida durante as investigações poderá servir de suporte para a decisão de mérito, e muito menos para a sentença condenatória. Já sustentei, em inúmeros estudos, não serem provas aquelas que não se formam em contraditório, perante o juiz natural. E que, mesmo em relação às provas técnicas irrepetíveis, como o exame de corpo de delito, deverá instaurar-se o contraditório posterior, com plena participação das partes. Sendo assim, não há inconveniente na suposta parcialidade do órgão de acusação quando seja ele um dos protagonistas das investigações criminais, cujo resultado não incidirá sobre a sentença. O inquérito policial, assim como qualquer outro tipo de investigação, só se destina à formação do convencimento do MP, como preparação do eventual exercício da ação penal.[10]
“Não reconhecer ao Ministério Público seus poderes investigatórios criminais implícitos corresponde a diminuir a efetividade de sua atuação em defesa dos diretos fundamentais de todos os cidadãos”[11], sendo estes direitos ameaçados caso o STF entenda de maneira diferente.
Assim ensina Rafael Tadeu Santos de Souza:
Por fim, destaca-se que investigações criminais de relevante interesse social ficaram ameaçadas caso o STF entenda que o Ministério Público não possua a referida atribuição. Cite-se, o caso do indiciamento do ex-prefeito da cidade de São Paulo, Paulo Salim Maluf (em outubro de 2004), pela prática dos crimes de evasão de divisas, formação de quadrilha, sonegação fiscal, peculato e lavagem de dinheiro. Trata-se de um caso exemplar de atuação conjunta da Polícia Federal, do Ministério Público Federal e do Ministério Público de São Paulo, que através de um procedimento investigatório, reuniram e analisaram um volume impressionante de 125.000 documentos, sendo que 3.000 de origem estrangeira. Ocorreram, ainda, 63 quebras de sigilo bancário e fiscal e mais de 50 depoimentos. Ante todo o exposto, conclui-se que diante dos anseios sociais e com o crescimento e desenvolvimento desta Instituição nas últimas duas décadas, após a CR/88, é essencial ao Parquet a atribuição de realizar diretamente investigações criminais, tendo em vista o crescimento assustador do crime organizado, estando as organizações criminosas cada vez mais bem-estruturadas e sofisticadas. Desta forma, cabe ao Ministério Público investigar somente grandes questões, não devendo, devido a sua estrutura deficitária, colocar-se a frente de qualquer investigação criminal.[12]
Reuniu-se em nosso ordenamento jurídico, portanto, “a pacífica doutrina constitucional norte-americana sobre a teoria dos poderes implícitos – inherent Power -, pela qual no exercício de sua missão constitucional enumerada, o órgão executivo deveria dispor de todas as funções necessárias, ainda que implícitas, desde que não expressamente limitadas”[13].
Eugênio Pacelli Oliveira discorrendo sobre o tema afirma que:
Na Declaração da IX Conferência Nacional dos Direitos Humanos (art. 22), consta expressamente o incentivo que deve ser dado aos poderes investigatórios do Ministério Público, para o fim de uma proteção mais adequada aos direitos humanos. No mesmo sentido, o Relatório da Organização das Nações Unidas. Rumoroso caso em Minas Gerais, ocorrido há tempos, pode dar uma idéia da complexidade desse tema. Instaurado inquérito policial para apuração da morte de um modelo fotográfico, conclui-se (no relatório do IP) pelo suicídio da vítima. Não concordando o Ministério Público com essa versão, diversas diligências foram realizadas, inclusive provas periciais, delas resultante a formulação de denúncia contra determinada pessoa, que, na época do crime, teria se encontrado com a vítima no local de sua morte.[14]
Alexandre de Moraes afirma ainda que:
Obviamente, o poder investigatório do Ministério Público não é sinônimo de poder sem limites ou avesso a controles, mas sim derivado diretamente de suas funções constitucionais enumeradas no art. 129 de nossa Carta Magna e com plena possibilidade de responsabilização de sues membros por eventuais abusos cometidos no exercício de suas funções, pois em um regime republicano todos devem fiel observância à Lei.[15]
O inciso VI, do art. 129 da Constituição Federal conferiu ao Ministério Público o poder de “expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva”. Segundo esta corrente, admitem-se investigações diretas pelo Parquet tanto na área cível quanto na área criminal.
Hugo Nigro Mazzilli explica que:
No inc. VI do art. 129, da Constituição, cuida-se de procedimentos administrativos de atribuição do Ministério Público – e aqui também se incluem investigações destinadas à coleta direta de elementos de convicção para formar sua opinio delictis. O poder de requisitar informações e diligências não se exaure na esfera cível; atinge também a área destinada a investigações criminais. Sendo Ministério Público o titular da opinio delictis, ainda poderá e deverá determinar a instauração de inquérito policial e a realização de diligências investigatórias, com o fito de formar seu indispensável convencimento sobre se é ou não caso de propor a ação penal pública.[16]
Com a análise dos incisos constitucionais VII, VIII e XIX do art. 129 esta corrente se fortalece.
O controle externo da atividade policial é tratado no inciso VII, da Constituição, sendo atribuída essa função ao Ministério Público. Este inciso confirma que os trabalhos policiais e ministeriais estão ligados diretamente, pois se o trabalho policial não funcionar, há atuação do Ministério Público é prejudicada.
Há como exemplo, das leis infraconstitucionais que dispõe sobre tal assunto, a Lei Federal n.º 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 que dispõe normas gerais no âmbito estadual, tais como: a fiscalização dos estabelecimentos prisionais, [17] instauração e instrução de procedimentos administrativos genéricos,[18] bem como acesso aos inquéritos, presos e delegacias.
Há também a Lei Complementar Federal n.º 75, de maio de 1993, conhecida como Lei Orgânica do Ministério Público da União (L.O.M.P.U), que estabeleceu:
Art. 9º O Ministério Público da União exercerá o controle externo da atividade policial por meio de medidas judiciais e extrajudiciais podendo:
I - ter livre ingresso em estabelecimentos policiais ou prisionais;
II - ter acesso a quaisquer documentos relativos à atividade-fim policial;
III - representar à autoridade competente pela adoção de providências para sanar a omissão indevida, ou para prevenir ou corrigir ilegalidade ou abuso de poder;
IV - requisitar à autoridade competente para instauração de inquérito policial sobre a omissão ou fato ilícito ocorrido no exercício da atividade policial;
V - promover a ação penal por abuso de poder.
Art. 10. A prisão de qualquer pessoa, por parte de autoridade federal ou do Distrito Federal e Territórios, deverá ser comunicada imediatamente ao Ministério Público competente, com indicação do lugar onde se encontra o preso e cópia dos documentos comprobatórios da legalidade da prisão.
O art. 38, inciso IV e art. 150, inciso IV, da Lei Orgânica do Ministério Público da União determinam as funções institucionais do MP federal e do Distrito Federal e Territórios, respectivamente:
Art. 38. São funções institucionais do Ministério Público Federal as previstas nos Capítulos I, II, III e IV do Título I, incumbindo-lhe, especialmente:
[...]
IV - exercer o controle externo da atividade das polícias federais, na forma do art. 9º;
Art. 150. Incumbe ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios:
[...]
IV - exercer o controle externo da atividade da polícia do Distrito Federal e da dos Territórios.
Em decorrência do inciso IX do artigo 129 da Constituição Federal a Lei Federal n.° 8.625/93, prescreve que:
Art. 8º Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência:
I - notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, no caso de ausência injustificada;
II - requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades da Administração Pública direta ou indireta;
III - requisitar da Administração Pública serviços temporários de seus servidores e meios materiais necessários para a realização de atividades específicas;
IV - requisitar informações e documentos a entidades privadas;
V - realizar inspeções e diligências investigatórias;
VI - ter livre acesso a qualquer local público ou privado, respeitadas as normas constitucionais pertinentes à inviolabilidade do domicílio;
VII - expedir notificações e intimações necessárias aos procedimentos e inquéritos que instaurar;
VIII - ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público ou relativo a serviço de relevância pública;
IX - requisitar o auxílio de força policial.
Assim, ficou confirmado na esfera infraconstitucional pela Lei Orgânica do Ministério Público da União o que se concluía dos dispositivos constitucionais quanto à autorização para o Parquet realizar diligências e inspeções investigatórias.
O Ministério Público no exercício de suas funções tem legitimidade para conduzir as investigações preliminares de acordo com o artigo 26, da mesma lei:
No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá:
I - instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instruí-los:
a) expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei;
b) requisitar informações, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos órgãos e entidades da administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
c) promover inspeções e diligências investigatórias junto às autoridades, órgãos e entidades a que se refere a alínea anterior;
II - requisitar informações e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie;
III - requisitar à autoridade competente a instauração de sindicância ou procedimento administrativo cabível;
IV - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, observado o disposto no art. 129, inciso VIII, da Constituição Federal, podendo acompanhá-los;
V - praticar atos administrativos executórios, de caráter preparatório;
O artigo 27, Lei Federal já citada descreve uma das funções do Ministério Público que é:
Cabe ao Ministério Público exercer a defesa dos direitos assegurados nas Constituições Federal e Estadual, sempre que se cuidar de garantir-lhe o respeito:
I - pelos poderes estaduais ou municipais;
II - pelos órgãos da Administração Pública Estadual ou Municipal, direta ou indireta;
III - pelos concessionários e permissionários de serviço público estadual ou municipal;
IV - por entidades que exerçam outra função delegada do Estado ou do Município ou executem serviço de relevância pública.
Parágrafo único. No exercício das atribuições a que se refere este artigo, cabe ao Ministério Público, entre outras providências:
I - receber notícias de irregularidades, petições ou reclamações de qualquer natureza, promover as apurações cabíveis que lhes sejam próprias e dar-lhes as soluções adequadas;
II - zelar pela celeridade e racionalização dos procedimentos administrativos;
[...]
O STJ entendeu que o Ministério Público pode requisitar quebra do sigilo bancário sem intermediação judicial, pois uma de suas atribuições constitucionais é o bem comum da sociedade, conforme explana o texto:
Justiça goiana deve analisar se MP pode pedir quebra de sigilo sem intermediação judicial em investigação prévia. A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que o fisco pode requisitar quebra de sigilo fiscal e bancário sem intermediação judicial e, recentemente, estendeu a orientação às requisições feitas pelo Ministério Público, uma vez que suas atribuições constitucionais também visam ao bem comum. Desse modo, o Tribunal de Justiça de Goiás (TJGO) deverá examinar o mérito do mandado de segurança do Ministério Público daquele Estado (MPGO) que trata da quebra de sigilo bancário, no âmbito de investigação prévia, de uma empresa suspeita de praticar superfaturamento em processo de licitação. Em seu voto, o ministro Herman Benjamin, relator do recurso, destacou que a Primeira Seção do STJ tem reiteradamente reconhecido que o fisco pode requisitar quebra do sigilo bancário sem intermediação judicial, no sentido de conferir natureza administrativa ao pedido. Como a atuação do MP é pautada no interesse público, assim com a do fisco, o ministro esclareceu que o órgão nem mesmo precisaria de autorização judicial para requisitar a quebra de sigilo em investigação pré-processual, como na hipótese. Portanto, o tribunal estadual deve analisar a questão, concluiu. Porém, o relator ressaltou que o TJGO, ao analisar a questão, não teria feito a necessária distinção do caso em questão, seguindo apenas a jurisprudência corrente. A diferença é que, neste processo, o MP optou pela via administrativa, mediante simples requerimento administrativo ao juiz de primeiro grau, denominando-o expressamente de “pedido administrativo-judicial de quebra de sigilo bancário, fiscal e creditício”. “Frise-se que ambas as alternativas (pedido de quebra pela via judicial ou administrativa) são viáveis e buscam obter o mesmo fim, contudo são impugnáveis de modos distintos, além de possuírem ritos diferentes”, explicou o ministro.Desse modo, a Turma deu provimento parcial ao recurso do MP goiano, para determinar, tão somente, que o TJGO julgue o mérito do mandado de segurança. A decisão foi unânime. [19]
Verifica-se assim, que o Ministério Público pode instaurar procedimentos administrativos investigatórios, conforme análise dos artigos da Lei Federal n.° 8.625/93.
A Lei Complementar Federal n.° 75 de 20 de maio de 1993 disciplina as atribuições, a organização e o estatuto do Ministério Público, sendo que seu artigo 7° prescreve:
Incumbe ao Ministério Público da União, sempre que necessário ao exercício de suas funções institucionais:
I - instaurar inquérito civil e outros procedimentos administrativos correlatos;
II - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, podendo acompanhá-los e apresentar provas;
III - requisitar à autoridade competente a instauração de procedimentos administrativos, ressalvados os de natureza disciplinar, podendo acompanhá-los e produzir provas.
Em outros textos legais como a Lei n.° 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e a Lei n.° 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) disciplinaram sobre a função investigatória do Parquet, respectivamente:
Art. 201. Compete ao Ministério Público:
[...]
II - promover e acompanhar os procedimentos relativos às infrações atribuídas a adolescentes;
[...]
VI - instaurar procedimentos administrativos e, para instruí-los:
a) expedir notificações para colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela polícia civil ou militar;
b) requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades municipais, estaduais e federais, da administração direta ou indireta, bem como promover inspeções e diligências investigatórias;
c) requisitar informações e documentos a particulares e instituições privadas;
VII - instaurar sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e determinar a instauração de inquérito policial, para apuração de ilícitos ou infrações às normas de proteção à infância e à juventude;
[...]
Art. 74. Compete ao Ministério Público:
[...]
V – instaurar procedimento administrativo e, para instruí-lo:
a) expedir notificações, colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado da pessoa notificada, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar;
b) requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades municipais, estaduais e federais, da administração direta e indireta, bem como promover inspeções e diligências investigatórias;
c) requisitar informações e documentos particulares de instituições privadas;
VI – instaurar sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, para a apuração de ilícitos ou infrações às normas de proteção ao idoso;
[...]
O objetivo de o Ministério Público realizar investigações preliminares criminais, segundo a corrente favorável, é de formar com mais facilidade sua convicção, garantir a apuração de toda qualquer infração, diminuir os desvios funcionais e a corrupção dos agentes policiais.
Desta maneira, o Ministério Público não estaria atrapalhando o trabalho da polícia, pois seriam dois instrumentos de investigação: o inquérito policial e o procedimento de investigação do Ministério Público.
Ressalta-se ainda que o Delgado de Polícia não tem independência funcional, pois é submetido ao controle político direto do público, o que não ocorre com o Parquet que é submetido somente ao controle próprio da carreira.
O STJ e o STF manifestaram-se sobre o tema, respectivamente:
HABEAS CORPUS. PREFEITO MUNICIPAL. INVESTIGAÇÕES REALIZADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE DO PARQUET PARA PROCEDER INVESTIGAÇÕES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.INÉPCIA DA DENÚNCIA. CRIME DE AUTORIA COLETIVA. TIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA. 1. Em que pese o Ministério Público não poder presidir inquérito policial, a Constituição Federal atribuiu ao parquet poderes investigatórios, em seu artigo 129, incisos VI, VIII e IX, e artigos 8°, incisos II e IV, e §2°, da Lei Complementar n.° 75/1993. Se a Lei Maior lhe atribuiu outras funções compatíveis com sua atribuição, conclui-se existir nítida ligação entre poderes investigatórios e persecutórios. Esse poder de modo algum exclui a Polícia Judiciária, antes a complementa na colheita de elementos para a propositura da ação, pois até mesmo o particular pode coligar elementos de provas e apresentá-los ao ministério Público. Por outra volta se o parquet é o titular da ação penal, podendo requisitar a instauração de inquérito policial, por qual razão não poderia fazer o menos que seria investigar os fatos? (...) 4. Ordem denegada, ficando prejudicada a liminar anteriormente deferida.
(STJ, 6ªT., HC 38.495/SC, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 09.03.2006, DJ 27.03.2006. p. 334)
HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. EXISTÊNCIA DE SUPORTE PROBTATÓRIO MÍNIMO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. POSSIBLIDADE DE INVESTIGAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. DELITOS PRATICADOS POR POLICIAIS. ORDEM DENEGADA. 1. A presente impetração visa o trancamento de ação penal movida em face dos pacientes, sob a alegação de falta de justa causa e de ilicitude da denúncia por estar amparada em depoimentos colhidos pelo ministério público. 2. A denúncia foi lastreada em documentos (termos circunstanciados) e depoimentos de diversas testemunhas, que garantiram suporte probatório mínimo para a deflagração da ação penal em face dos pacientes. 3. A alegação de que os pacientes apenas cumpriram ordem de superior hierárquico ultrapassa os estreitos limites do habeas corpus, eis que envolve, necessariamente, reexame do conjunto fático-probatório. 4. Esta Corte tem orientação pacífica no sentido da incompatibilidade do habeas corpus quando houver necessidade de apurado reexame de fatos e provas (HC nº 89.877/ES, rel. Min. Eros Grau, DJ 15.12.2006), não podendo o remédio constitucional do habeas corpus servir como espécie de recurso que devolva completamente toda a matéria decidida pelas instâncias ordinárias ao Supremo Tribunal Federal. 5. É perfeitamente possível que o órgão do Ministério Público promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da materialidade de determinado delito. Tal conclusão não significa retirar da Polícia Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibilizá-las para permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos supostamente delituosos, mas também a formação da opinio delicti. 6. O art. 129, inciso I, da Constituição Federal, atribui ao parquet a privatividade na promoção da ação penal pública. Do seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia. 7. Ora, é princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos "poderes implícitos", segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim - promoção da ação penal pública - foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que "peças de informação" embasem a denúncia. 8. Cabe ressaltar, que, no presente caso, os delitos descritos na denúncia teriam sido praticados por policiais, o que, também, justifica a colheita dos depoimentos das vítimas pelo Ministério Público. 9. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.
(STF, 2ªT., HC 91.661/PE, rel. Min. Ellen Gracie, j. 10.03.2009, DJe 03.04.2009).
DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÕES DE PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO, FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA E EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PODERES INVESTIGATÓRIOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, IMPROVIDO.
(...)
5. A denúncia pode ser fundamentada em peças de informação obtidas pelo órgão do MPF sem a necessidade do prévio inquérito policial, como já previa o Código de Processo Penal. Não há óbice a que o Ministério Público requisite esclarecimentos ou diligencie diretamente a obtenção da prova de modo a formar seu convencimento a respeito de determinado fato, aperfeiçoando a persecução penal, mormente em casos graves como o presente que envolvem a presença de policiais civis e militares na prática de crimes graves como o tráfico de substância entorpecente e a associação para fins de tráfico.6. É perfeitamente possível que o órgão do Ministério Público promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da materialidade de determinado delito, ainda que a título excepcional, como é a hipótese do caso em tela. Tal conclusão não significa retirar da Polícia Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibilizá-las para permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos supostamente delituosos, mas também a formação da opinio delicti.7. O art. 129, inciso I, da Constituição Federal, atribui ao parquet a privatividade na promoção da ação penal pública. Do seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia.8. Há princípio basilar da hermenêutica constitucional, a saber, o dos “poderes implícitos”, segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim – promoção da ação penal pública – foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que “peças de informação” embasem a denúncia.9. Levando em consideração os dados fáticos considerados nos autos, os policiais identificados se associaram a outras pessoas para a perpetração de tais crimes, realizando, entre outras atividades, a de “escolta” de veículos contendo o entorpecente e de “controle” de todo o comércio espúrio no município de Chapecó.10. Recurso extraordinário parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido.
(STF, 2ªT., RE 468.523/SC, rel. Min. Ellen Gracie, j. 01.12.2009, DJe 19/02/2010). [grifou-se]
Notas
[1] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 11. ed. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2009. p. 72.
[2] COGAN, José Damião Pinheiro Machado. O poder de investigação do Ministério Público no Brasil e no mundo. Disponível em: <http://www.raul.pro.br/artigos/mp-invest2.htm> Acesso em: 20 out. 2010.
[3] MAZZILLI, Hugo Nigro. Introdução ao Ministério Público. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 223.
[4] OSÓRIO, Fábio Medina. Pode o Ministério Público investigar diretamente ilícitos criminais? Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 22 ago. 2003.
[5] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 74.
[6] CORDEIRO, Grecianny Carvalho. Quem tem medo do Ministério Público? Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br> Acesso em: 31 jul. 2003.
[7] BELOTI, Carlos Eduardo Cabral. O Ministério Público e a investigação criminal direta. Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br> Acesso em: 10 out. 2010.
[8] MAZZILLI, Hugo Nigro. Introdução ao Ministério Público. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 223/224.
[9] SILVA, Luciana Carneiro da. É válida a investigação criminal direta do Ministério Público no contexto do sistema acustorio?. Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br> Acesso em: 03 mar. 2010.
[10] GRINOVER, Ada Pellegrini. Investigações pelo ministério público. Boletim Ibccrim. São Paulo, v. 12, n. 145, out. 2004. p. 4/5.
[11] LINO, André Luiz Alves. O poder de investigação do Ministério Público na esfera criminal. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/13094/12658> Acesso em: 20 set. 2010.
[12] SOUZA, Rafael Tadeu Santos de. Argumentos que legitimam o poder de investigação do Ministério Público. Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br> Acesso em: 8 ago. 2010.
[13] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 553.
[14] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 11. ed. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2009. p. 76.
[15] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 554.
[16] MAZZILLI, Hugo Nigro. Introdução ao Ministério Público. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 120.
[17] Vide artigo 25, da Lei n.º 8.625/93.
[18] Vide artigo 26, da Lei n.º 8.625/93.
[19] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Coordenadoria de Editoria e Imprensa. Justiça goiana deve analisar se MP pode pedir quebra de sigilo sem intermediação judicial em investigação prévia. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=99824> Acesso em: 10 set. 2010.