Resumo: O presente artigo tem como objetivo analisar o instituto importado do direito alemão denominado incidente de resolução de demandas repetitivas, previsto no Projeto de Lei do Senado nº. 166/2010, e Projeto de Lei nº. 8.046/2010 da Câmara dos Deputados, que tratam do Anteprojeto do Código de Processo Civil.
Palavras-chave: Incidente de resolução de demandas repetitivas. Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil.
Nos últimos anos, tem-se vivenciado sucessivas alterações no texto do Código de Processo Civil, objetivando simplificar o procedimento e, com isso, trazer maior celeridade aos processos, compondo uma tentativa de concretizar o direito fundamental à duração razoável do processo.
O processo, enquanto instrumento de realização de direito, tem que ser tempestivo e deve se desenvolver sem dilações indevidas, consoante as regras previamente estabelecidas que vem assegurar o contraditório das partes e o alcance de uma jurisdição imparcial, mediante uma sentença fundamentada que entregue o bem da vida a parte[1].
Mesmo com o surgimento de mecanismos voltados às tutelas coletivas, a exemplo da Lei da Ação Popular, da Lei da Ação Civil Pública, da Lei da Improbidade Administrativa, das regras do Código de Defesa do Consumidor e ainda, da norma que disciplina o mandado de segurança coletivo, percebe-se que o regime de tais tutelas não se confunde com a tutela individual, subsistindo as demandas repetitivas ou de massa, voltadas à mesma tese jurídica, reclamando tratamento diferenciado, onde as soluções de casos de mesma fundamentação jurídica tenham uniformidade e garantam uma maior racionalização nos julgamentos.
Foi essa política jurídica, que visou a uniformização da jurisprudência, que criou as regras dos artigos 476, § 1º; 515; 285-A; 543-B; 543-C, todos do Código de Processo Civil (CPC) e do § 3º do art. 102 da Constituição da República de 1988 (CR/88), regulamentado pela Lei nº. 11.418/06, que trouxe o instituto da repercussão geral no recurso extraordinário, além da criação da súmula vinculante em matéria constitucional, nos termos do art. 103-A da CR/88.
A preocupação do legislador com a uniformidade nos julgamentos revela-se, ainda, na regra do § 1º do art. 518 do CPC, bem como no inciso I do art. 527[2] do mesmo diploma, que preceitua que o relator negará seguimento in limine aos recursos que estiverem em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
Igualmente, a Lei nº. 10.259/01, que rege os juizados especiais federais, em seu art. 14, prevê expressamente o pedido de uniformização de interpretação, preocupação estampada também na Lei nº. 12.153/09 que criou os Juizados Especiais da Fazenda Pública.
No entanto, as alterações pontuais e parciais feitas no atual diploma processual civil, embora relevantes, tornaram a legislação processual desconexa e sem coesão interna, dificultando a compreensão pelos próprios operadores do direito e potencializando a complexidade processual[3].
O pensamento reformista culminou no projeto de lei do Senado Federal – PL nº 166/2010 – convertido no projeto de lei nº. 8.046/2010 da Câmara dos Deputados, evidenciando a preocupação com a segurança jurídica e com a isonomia, trazendo, no que toca as teses repetitivas, a previsão do incidente de resolução de demandas repetitivas.
Assim, o legislador buscou a consagração de uma tutela jurisdicional idêntica a todos que litiguem com a mesma matéria de direito, restando clara a priorização do valor segurança em detrimento dos demais.
O instituto importado do direito alemão, denominado incidente de resolução de demandas repetitivas, está previsto no Projeto de Lei (PL) do Senado nº. 166/2010, e PL nº. 8.046/2010 da Câmara dos Deputados[4], assemelhando-se, com limitações, ao incidente de declaração de inconstitucionalidade reservado aos plenários dos Tribunais (art. 97 da Constituição da República de 1988 – CR/88 e o art. 480 e seguintes do CPC) e o incidente de uniformização de interpretação perante as Turmas Recursais nos Juizados Especiais Federais (art. 14 da Lei nº. 10.259/2001)[5].
Sobreleve-se que o incidente tem o objetivo de dirimir controvérsias com potencial de gerar relevante multiplicação de processos e de tratar de questões de direito, conforme prevê o art. 930, caput, do PL nº. 8.046/2010, visando apenas tutelar os direitos individuais homogêneos, espécies de direito coletivo lato sensu[6], não sendo possível a tutela de direitos coletivos em sentido amplo (difusos e coletivos).
Com o incidente de resolução de demandas repetitivas, busca o legislador, ao resolver questões comuns, aplicando-as de forma idêntica a uma multiplicidade de demandas, desincumbir-se de sua tarefa de, ao mesmo tempo, prever instrumentos de tutela diferenciada, sem criar, contudo, insegurança jurídica, nem aumentar o risco do processo[7].
A abrangência do novo instrumento está prevista no art. 930 do PL nº. 8.046/2010 que estabelece dois requisitos necessários para a admissão do incidente: i) identificação da controvérsia fundada em mesma questão de direito com potencialidade de gerar demandas repetitivas e ii) possibilidade de decisões conflitantes que causem grave insegurança jurídica.
Os legitimados para o pedido de instauração do incidente (juiz ou relator, partes, Ministério Público ou Defensoria Pública) tem o dever de, verificada a possível multiplicação de ações repetitivas, fundadas na mesma tese jurídica, instar o Presidente do Tribunal onde se processa a demanda, em homenagem à cooperação que norteia o processo civil contemporâneo. Em situação similar, é o que já ocorre com a Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85, art. 5º, § 3º), e caso o Ministério Público não tenha sido o proponente do Incidente, intervirá obrigatoriamente e caso haja abandono ou desistência pela parte, poderá assumir a sua titularidade (§ 3º do art. 930, do PL nº. 8.046/2010).
Para obter a divulgação necessária, criou o legislador, seguindo a legislação estrangeira, um registro eletrônico no qual constem todos os incidentes de resolução de demandas repetitivas, possibilitando, dessa forma, a ampla divulgação e publicidade, nos termos do art. 931 e parágrafo único, do PL nº. 8.046/2010.
Se o incidente for admitido e as partes requererem, pode o Superior Tribunal de Justiça ou o Supremo Tribunal Federal, em respeito à segurança jurídica, determinar a suspensão de todos os processos que tratem da mesma tesa jurídica da causa originariamente analisada[8].
Os recursos excepcionais no incidente de resolução de demandas repetitivas devem ser interpostos inclusive, pelos amici curiae, vez que possui igualmente, interesse na causa.
Relembre-se a tendência no STF de se aplicar a teoria da transcendência dos motivos determinantes, reforçando a relevância da identificação da ratio decidendi nas decisões de fixação da tese para as demandas de massa. Nesse sentido:
(...) afigura-se fundamental a distinção entre ratio decidendi e obter dictum, tendo em vista a necessidade ou a imprescindibilidade dos argumentos para formação da decisão obtida (...). Embora possa haver controvérsias sobre a distinção entre ratio decidendi e obter dictum, é certo que um critério menos impreciso indica que integra a ratio decidendi premissa que não possa ser eliminada sem afetar o próprio conteúdo da decisão[9].
Certamente, o incidente de resolução de demandas repetitivas será um instrumento que trará maior racionalidade à técnica processual ao priorizar a uniformidade da jurisprudência.
Com efeito, a função dos tribunais superiores é de uniformizar a jurisprudência, razão pela qual a criação de mecanismos como o citado incidente se coaduna com a política já implementada no atual CPC de maior valorização dos precedentes judiciais.
Destaque-se que o incidente de resolução de demandas repetitivas, tal como previsto no anteprojeto do novo CPC, será aplicado apenas às demandas que possuírem a mesma tese jurídica, é dizer, apenas às ações com a mesma questão de direito, verificando-se no caso concreto a existência de um direito repetitivo e que potencialmente possa fazer surgir outros processos da mesma natureza jurídica, evitando-se decisões conflitantes e racionalizando o trabalho do Poder Judiciário.
Ademais, o mesmo tribunal, desde que comparados os precedentes e haja uma circunstância que o diferencie do anterior, pode deixar de aplicar o precedente anterior, de forma que o Poder Judiciário possa evoluir a partir do novo entendimento e não se apegue a paradigmas ultrapassados. Dessa forma, o uso dos precedentes não pode ser um comando lógico, exigindo-se a análise das peculiaridades da causa e o cotejo do precedente com o caso concreto, evitando, com isso, o engessamento do direito posto em discussão e denotando a dinamicidade do acompanhamento dos precedentes às mudanças dos valores insertos na sociedade.
No tocante a competência para admitir, processar e julgar o incidente adverte Leonardo José Carneiro da Cunha que:
A legislação infraconstitucional pode indicar o tribunal competente, seguindo as regras já traçadas pela Constituição Federal. O legislador deve apontar qual o tribunal competente, não estabelecendo qual o órgão interno do tribunal que deva realizar determinado julgamento. Se o órgão julgador, num determinado tribunal, é uma câmara cível, um grupo de câmaras, a corte especial ou o plenário, isso há de ser definido pelo seu respectivo regimento interno. O que importa é que o tribunal seja aquele previsto na Constituição Federal, a não ser em casos especificamente previstos no próprio texto constitucional, como na hipótese da regra de reserva de plenário: somente o plenário ou o órgão especial é que pode decretar, incidentemente, a inconstitucionalidade de lei ou tratado (CF/88, art. 97)[10].
Ao que parece o dispositivo do art. 933 do PL nº. 8.046/2010 é inconstitucional, o prever que o juízo de admissibilidade e o julgamento do incidente competirão ao plenário do tribunal ou, onde houver, ao órgão especial.
Tesheiner também se insurge contra a forma que foi estabelecida a competência, aduzindo que:
Não se trata de uma boa solução, primeiro, porque se dispensam prévios juízos de primeiro grau, desejáveis para que a questão de direito seja examinada de diferentes ângulos; segundo, porque o plenário ou órgão especial pode ser constituído por juízes sem nenhuma intimidade com o contexto das questões debatidas, como os do crime, por exemplo; terceiro, porque se trata de matéria própria do regimento interno de cada tribunal, que poderia atribuí-la, por exemplo, às câmaras cíveis reunidas ou às câmaras de direito público ou de direito privado, conforme a natureza do tema debatido[11].
Como se verifica, a competência e funcionamento dos órgãos internos do tribunal é competência privativa, nos termos do art. 96 da CR/88, não podendo o legislador infraconstitucional alterar a previsão.
Ressalte-se que a decisão final do incidente deverá ser prolatada no prazo de 6 (seis) meses, trazendo uma exceção à regra do ordenamento jurídico brasileiro, que raramente impõe lapso temporal para que os magistrados se manifestem acerca dos requerimentos e pedidos das partes.
Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada a todos os processos que versem idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal (art. 937, PL nº. 8.046/2010).
Não se pode olvidar, outrossim, da coisa julgada e a extensão dos seus efeitos aos jurisdicionados. Relembre-se, no que concerne aos processos coletivos brasileiros, que a coisa julgada ocorre de acordo com o resultado do processo, secundum eventum litis, significando que, havendo procedência da demanda ou face à improcedência fundada em provas suficientes, operar-se-á a coisa julgada. Caso contrário, havendo improcedência por falta de provas, poderá ser proposta nova ação, com base em nova prova[12].
Para Tesheiner, a solução da coisa julgada secundum eventum litis no direito pátrio deu-se pelo temor da declaração de inconstitucionalidade de uma regra que os submetesse à coisa julgada coletiva, por violação ao princípio do acesso à justiça ou da inafastabilidade da jurisdição[13].
Quando houver interposição de Recurso Extraordinário e Recuso Especial em face da decisão definitiva proferida no incidente de resolução de demandas repetitivas, os mesmos terão efeito suspensivo, ficando presumida a existência de repercussão geral da matéria porventura debatida.
É justamente nas hipóteses de apresentação de Recurso Extraordinário e Recurso Especial que a lei processual permitirá que a tese jurídica, a princípio de aplicação regional, vincule todo o território nacional, nos termos do parágrafo único do artigo 938 do PL nº. 8.046/2010 da Câmara dos Deputados.
Por último, ainda quanto à eficácia, o projeto de novo código permite o ajuizamento de reclamação perante o tribunal competente se não houver observância da tese jurídica adotada no incidente.
Ademais, discute-se se o incidente de resolução de demandas repetitivas, caso incluído na legislação processual pátria, representará um avanço ou retrocesso.
Parte da doutrina defende o instituto, defendendo que o acesso à justiça, deve ser concebido não como mera admissão ao processo, mas como pacificação com justiça, que não pode ser alcançado pelo tratamento incorreto de demandas repetitivas como se individuais puras fossem[14].
Por outro lado, há quem entenda que o instituto é inconstitucional, arguindo que delegará ao tribunal uma função legislativa que não é de sua competência. Aduzem, outrossim, que o incidente seria uma barreira para a promoção de um modelo de processo democrático e participativo, coibindo a ampla discussão[15].
Discussões sobre a constitucionalidade do instituto à parte, o caminho que segue rumo à coletivização dos processos repetitivos é inevitável. Nesse sentido, as demandas de massa reclamam uma regulamentação adequada, e caberá aos aplicadores do direito aplicar o instituto de forma inteligente, privilegiando não apenas a celeridade, mas também a qualidade da prestação jurisdicional reclamada pelos jurisdicionados.
Notas
[1] O art. 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos estabelece o mínimo necessário para que o exercício do poder jurisdicional do Estado seja legítimo, notadamente no que diz respeito ao acesso à justiça, às garantias da ampla defesa, do contraditório, da igualdade das partes e do juiz natural.
[2] Preceitua o art. 527 do CPC: Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído “incontinenti”, o relator:
I – negar-lhe-á seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557.
[3] BARROS, Flaviane de Magalhães. ; NUNES, Dierle José Coelho. As reformas processuais macroestruturais brasileiras. In: BARROS, Flaviane de Magalhães; MORAIS, José Luis Bolzan. (Org.). Reforma do processo civil: perspectivas constitucionais. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 17.
[4] ROSA, Renato Xavier da Silveira. Incidente de resolução de demandas repetitivas: Artigos 895 a 906 do Projeto de Código de Processo Civil. PLS nº 166/2010. 2010. 75 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Disciplina: “Temas Centrais de Processo Civil I DPC 5851-1/1”) – Departamento de Direito Processual Civil, Faculdade de Direito do Largo São Francisco, Universidade de São Paulo (USP). São Paulo, 2010. p. 15.
[5] CABRAL, Antônio do Passo. O novo procedimento-modelo (Musterverfahren) alemão: uma alternativa às ações coletivas. Revista de Processo, maio de 2007, p. 144.
[6] Para Tesheiner: Há, pois, ações individuais e ações coletivas. Dividem-se estas duas em grandes categorias: as que visam à tutela de direitos difusos e as que visam à tutela de direitos individuais homogêneos. Para maiores esclarecimentos ver: TESHEINER, José Maria Rosa; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro. Temas de direito e processos coletivos. Porto Alegre: 2010.
[7] Escreveu Ferrari interessante trabalho no qual analisa as condutas das partes em decorrência do risco do processo judicial. Destaco o professor da Universidade de Milão que muitos abdicam de seus direito entenderem, em uma análise de custo-benefício em relação ao risco processual, mais vantajoso, do que se sujeitar às incertezas do processo. FERRARI, Vicenzo. Le parti e il rischio del processo. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, settembre 2008, passim.
[8] Preceitua o art. 899 do PL nº. 166/2010: Art. 899. Admitido o incidente, o presidente do tribunal determinará, na própria sessão, a suspensão dos processos pendentes, em primeiro e segundo graus de jurisdição.
Parágrafo único. Durante a suspensão poderão ser concedidas medidas de urgência no juízo de origem.
[9] STF. RE 194662 ED/BA. Voto-vista Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Segunda Turma. Julgado em 11.12.2002, DJ 21.03.2003. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=194662&classe=RE-ED>. Acesso em 23.11.2012.
[10] CUNHA, Leonardo José Carneiro da. O regime processual das causas repetitivas. Revista de Processo. São Paulo: RT, jan. 2010, v. 179, p. 139-174.
[11] TESHEINER. José Rosa Maria. Do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no Anteprojeto de Código de Processo Civil (Artigos 895 a 906). Disponível em:<http://tex.pro.br/tex/listagem-de-artigos/48-artigos-out-2010/6312-do-incidente-de-resolucao-de-demandas-repetitivas-no-anteprojeto-de-codigo-de-processo-civil-artigos-895-a-906>. Acesso em: 15 nov.2012.
[12] MELO. Geórgia Karênia Rodrigues Martins Marsicano de. A coisa julgada no processo coletivo. Rio Grande, 2007. Disponível em: <http://www.ambitoJuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2729.> Acesso em 20 nov. 2012.
[13] TESHEINER, José Maria Rosa. Ações Coletivas no Brasil – Atualidade e Tendências. In.: Temas de Direito e Processos Coletivos. José Maria Rosa Tesheiner e Mariângela Guerreiro Milhoranza. Porto Alegre: HS Editora, 2010. p. 46.
[14] ROSA, RENATO XAVIER DA SILVEIRA. Incidente de resolução de demandas repetitivas: Artigos 895 a 906 do Projeto de Código de Processo Civil, PLS nº 166/2010. 2010. 75 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Disciplina "Temas Centrais do Processo Civil I — DPC 5851-1/1") — Departamento de Direito Processual Civil, Faculdade de Direito do Largo São Francisco, Universidade de São Paulo (USP). São Paulo, 2010, p. 7.
[15] RIBEIRO, Diógenes V. Hassan Ribeiro. Primeiras Impressões e Contribuições sobre o Projeto do Novo Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/site/poder_judiciario/tribunal_de_justica/centro_de_estudos/doutrina/index.html>. Acesso em: 24 nov. 2012