1. Aplicação do art. 212 do CPP
A Lei n. 11.690/2008 modificou a redação do art. 212 do CPP, que atualmente assim dispõe:
“As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição”.
Desde então, estabeleceu-se profunda discussão na doutrina e na jurisprudência a respeito da ordem e da forma que se deve adotar na inquirição de testemunha.
Há quem entenda, como Greco Filho[1] e Nucci[2], que só foi alterado o sistema de inquirição feito pelas partes (antes as partes formulavam suas perguntas ao juiz, que as refazia à testemunha, e agora as perguntas são feitas diretamente pelas partes à testemunha), e que mesmo diante da nova sistemática é o juiz quem inicia a inquirição de mérito, após o que as partes poderão formular suas perguntas diretamente à testemunha, e, ao final, visando complementar a inquirição, poderá o juiz fazer novas perguntas visando esclarecer determinados pontos do depoimento.
Segundo pensamos, no momento em que adotou o sistema do direct examination (de inquirição direta pelas partes), o legislador afinou-se um pouco mais com o sistema processual de modelo acusatório, de modo que sua atividade passou a ser complementar na colheita da prova. Isso não quer dizer que está afastado o sistema presidencialista, até porque é o juiz quem preside a audiência e direciona os trabalhos, podendo, inclusive, indeferir perguntas, conforme veremos.
Este também é o pensamento de Tourinho Filho[3], Fernando Capez[4], Távora e Alencar[5], Gomes Filho[6] e Pacelli, que sintetiza: “As partes iniciam a inquirição, e o juiz encerra”[7].
Qualificada a testemunha e resolvida eventual impugnação a seu depoimento (contradita ou arguição de defeito), o juiz deve passar a palavra à parte que arrolou a testemunha para que a ela faça suas perguntas. Em seguida, a parte contrária poderá igualmente fazer as suas.
Encerradas as perguntas das partes, caberá ao juiz complementar a inquirição, oportunidade em que indagará a testemunha sobre pontos que devam ser esclarecidos.
Note-se que o parágrafo único do art. 212 é expresso ao afirmar que a atividade do juiz tem natureza complementar (... o juiz complementará a inquirição.), e a lei não mudou para ficar tudo como estava.
A guinada legal objetivou um maior distanciamento do juiz com relação à gestão da prova, numa verdadeira adequação ao sistema acusatório, vale dizer, a um processo de partes.
É óbvio, e nunca se olvide: o juiz é o destinatário final da prova e sobre ela poderá buscar lançar luz relativamente aos temas que lhe causem perplexidade. Porém, nos termos do novo regramento, a atividade judicial no campo da prova está delineada pela complementaridade.
A atuação judicial não perdeu relevância.
Com efeito, embora as perguntas devam ser feitas diretamente pelas partes à testemunha, o juiz não admitirá aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.
Na busca da verdade real, a lisura da prova é de fundamental importância, daí não se admitir que as partes possam formular perguntas em que já se afirme ou induza a resposta.
De igual maneira, não tem sentido a formulação de pergunta cuja resposta não seja útil para o processo, daí não se admitir questionamento sobre algo irrelevante ou impertinente para a causa.
Neste particular, é preciso que o magistrado se ponha atento e atue com redobrada cautela para não cercear a atividade defensória ou acusatória, visto que muitas vezes as perguntas poderão parecer inúteis para o juiz apenas por ainda não ter compreendido na inteireza a linha de atuação da parte que pergunta.
No mais, não é incomum situação em que a parte, quase sempre induzindo a resposta que pretende e tentando obter uma nova versão, refaça pergunta cuja resposta já foi apresentada pela testemunha. Neste caso, com ou sem indução de resposta, caberá ao juiz indeferir a pergunta feita em reiteração.
Quando não for utilizado sistema de gravação de som e imagem da audiência, as partes poderão requerer que constem do termo de declarações as perguntas indeferidas e as razões eventualmente apresentadas pelo juiz como fundamento.
Tais providências são de extrema relevância para que em sede de recurso se possa alegar e julgar eventual cerceamento de defesa ou de acusação.
2. Descumprimento da regra: consequência
Para não se expor o processo a nulidade absoluta, é necessário que se observe o disposto no art. 212 do CPP, em homenagem ao princípio do devido processo legal[8], que se apresenta sob as vertentes da garantia ao procedimento integral e da garantia ao procedimento tipificado a que se refere com absoluta propriedade Scarance Fernandes[9].
O prejuízo, na hipótese, é indemonstrável. Não se pode exigir do acusado a demonstração, na prática impossível, do prejuízo acarretado à sua defesa em razão do desrespeito, por parte do Estado, às regras do procedimento tipificado.
A jurisprudência de ambas as Turmas do STF, entretanto, é no sentido de que a nulidade é relativa: HC 107.318/SP, 1ª T., rel. Min. Marco Aurélio, rela. p/ o acórdão Mina. Rosa Weber, j. 5-6-2012, DJe 204, de 18-10-2012; HC 103.525/PE, 1ª T., rela. Mina. Cármen Lúcia, j. 3-8-2012, DJe 159, de 27-8-2010; HC 112.217/SP, 2ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13-11-2012, DJe 240, de 7-12-2012; HC 110.623/DF, 2ª T., rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 13-3-2012, DJe 61, de 26-3-2012.
Na mesma linha segue o entendimento da 5ª e da 6ª Turmas do STJ: HC 251.737/RS, 5ª T., rela. Mina. Laurita Vaz, j. 13-11-2012, DJe de 23-11-2012; HC 217.691/SP, 5ª T., rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 18-9-2012, DJe de 21-9-2012; HC 230.277/SP, 6ª T., rel. Min. Og Fernandes, j. 21-8-2012, DJe de 26-11-2012; REsp 1.305.986/RS, 6ª T., rel. Min. Sebastião Reis Junior, j. 2-5-2012, DJe de 23-5-2012.
Notas
[1] Vicente Greco Filho, Manual de processo penal, p. 247.
[2] Guilherme de Souza Nucci, Manual de processo e execução penal, p. 476.
[3] Manual de processo penal, p. 620.
[4] Curso de processo penal, p. 441.
[5] Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, Curso de direito processual penal, p. 451.
[6] Antonio Magalhães Gomes Filho, Provas. Lei 11.690, de 09.06.2008. In: As reformas no processo penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, coord. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, 2008, p. 287/288.
[7] Eugenio Pacelli, Curso de processo penal, p. 414.
[8] Embora não seja a opinião predominante naquela A. Corte, o E. Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou a respeito da matéria nos seguintes termos: “... no caso vertente restou violado o due process of law constitucionalmente normatizado, pois o art. 5º, inciso LIV, da Carta Política Federal preceitua que ‘ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal’, e na espécie o ato reclamado não seguiu o rito estabelecido na legislação processual penal, acarretando a nulidade do feito, porquanto, a teor do art. 212 do Código Instrumental, a oitiva das testemunhas deve ser procedida com perguntas feitas direta e primeiramente pelo Ministério Público e depois pela defesa, sendo que, na hipótese, o Magistrado não se restringiu a colher, ao final, os esclarecimentos que elegeu necessários, mas realizou o ato no antigo modo, ou seja, efetuou a inquirição das vítimas, olvidando-se da alteração legal, mesmo diante do alerta ministerial no sentido de que a audiência fosse concretizada nos moldes da vigência da Lei n. 11.690/2008” (STJ, HC 121.216/DF, 5ª T., rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 1º-6-2009, Boletim IBCCrim, n. 200, jurisprudência, p. 1273).
[9] Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, 5ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 123-124.