As Constituições modernas são marcadas pelo traço da principiologia. Diversos são os princípios estampados em nossa Constituição pátria. Dentre esses princípios se encontra o da transparência dos atos administrativos, cristalizado no art. 37, caput, que assim preceitua: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:” [1]
Para entender melhor a dicotomia que este princípio apresenta (dever estatal versus direito subjetivo público), bem como aprofundar em seu real significado neste artigo, devemos fazer antes um breve estudo histórico de seu surgimento.
No início do constitucionalismo, surgiram as Constituições liberais, construídas a partir de movimentos de lutas religiosas e políticas que fluem para a separação de poderes, direitos individuais, limitações ao soberano e tolerância política e religiosa. Neste modelo, o Estado Liberal tende a ser mínimo, no sentido de tentar interferir pouco na vida privada do indivíduo. [2]Não existiam esferas intermediárias entre o indivíduo e o Estado, sendo as associações, as organizações eos demais grupos compostos pela sociedade civil todos tidos como obstáculos à liberdade dos indivíduos. Este cenário, contudo, levou a uma enorme diferença material entre os cidadãos, especialmente no campo do direito do trabalho. Assim, apesar de formalmente iguais, materialmente as desigualdades eram gritantes.
Com o surgimento de diversos movimentos sociais, tais como o socialismo, comunismo, lutas operárias, entre outros, houve, em finais do século XIX, uma colonização de todos os aspectos da vida em sociedade pelo modo de produção capitalista. [3]Esta expansão do mercado resultou num desequilíbrio na competitividade e na auto-regulação. Podia-se à época perceber claramente o elitismo na política, o que fez emergir diferentes movimentos operários contra a dominação de classes. [4]Estes movimentos resultaram em diversas modificações na distinção entre Estado e sociedade civil, como a atenuação da linha divisória entre ambos, as quais se refletiram no campo jurídico. Surge, então, o conceito de Estado Social de Direito. [5]
O Estado Social de Direito se caracteriza por ser ativo, não apenas regulando, mas também atuando outras áreas, tal como a econômica, bem como tutelando novos direitos envolvendo trabalho, educação, saúde, entre tantos outros que surgem neste momento. [6]Deste modo, o Estado se torna um grande provedor, por isso também denominado “Estado Providência”. Ele pretendia a realização dos ideais de igualdade, liberdade, solidariedade e emancipação, tendo seu auge especialmente nas décadas de 50 e 60, com a implementação do Well fair State.
Contudo, neste modelo estatal, quase a totalidade do “público” poderia ser confundido com o próprio Estado, ocorrendo uma identidade entre a esfera pública e o domínio estatal. Este sistema, por consequência, levou à falência do aparato do Estado pela falta de equilíbrio fiscal. Desta maneira, nos anos 80 houve uma mudança no enfoque político, com os partidos políticos sociais perdendo poder em diversos países.
O Estado, ao ser acessível a um grande número de classes, tornou-se mais autônomo e com maior credibilidade. O direito iniciou um processo de distanciamento da esfera estatal, ao adentrar nas práticas sociais que eram por ele reguladas. Assim, criou-se a possibilidade de utilização do direito em circunstâncias não estatais e até mesmo contra o Estado, antes impensável. [7]
Por outro lado, afirma Boaventura, o direito tornou-se mais estatal ainda. Ao contrário do esperado, contudo, o direito perdeu seu papel central na legitimação do Estado providência, papel este concedido ao desenvolvimento econômico e à suposta sociabilidade que o Estado dizia incentivar. [8]
O Estado social não tratava os beneficiados como cidadãos Eles eram tidos como clientes da máquina estatal por conta de uma estrutura verticalizada e rígida. Todavia, neste momento, surgem novos direitos, tais como o direito ambiental, preservação do patrimônio histórico, entre outros, os quais o Estado não pode prover, visto que as suas violações ocorrem principalmente no próprio âmbito estatal. Assim, há uma redefinição do papel do Estado, da Constituição e do conceito de cidadania.
As principais transformações advindas foram trazidas aparentemente pelo princípio do mercado, o qual se encontra hegemônico, colonizando os demais princípios. O crescimento deste destruiu a capacidade estatal de regulá-lo. Ademais, também o princípio do Estado sofreu modificações, tendo este perdido espaço como ator no cenário internacional, com o surgimento e crescimento das transnacionais e das agências internacionais. O Estado-nação não mais tem exclusividade nas análises societais.
Neste contexto, emerge o Estado Democrático de Direito, com a ideia de sociedade civil e de um espaço público que não depende do Estado. Não há, contudo, uma volta ao Estado mínimo do liberalismo, apenas o enfoque da função estatal é alterado. O poder público deixa de ser um mero provedor, passando a legitimidade de seus atos a ser dada pelo cidadão, por meio de uma democracia participativa.
Apesar de fragilizado, o princípio da comunidade, afirma Boaventura, é vital neste novo modelo estatal. A solidariedade foi sendo retomada, ainda que de forma periférica, porém mais autônoma do que no segundo período, seja porconsequência da diminuição do papel do Estado, seja pela existência de campos onde este falha em sua atuação. Em face desta limitação do Estado, surge a necessidade de criação de uma sociedade providência, na qual há atuação da sociedade civil de modo a suprir tais déficits estatais. [9]
É, pois, a sociedade civil, com a possibilidade de diálogo aberto e livre cerca dos temas em um espaço que, apesar de público, não há a atuação ou domínio estatal. É este discurso aberto que passa a legitimar os atos públicos administrativos, que não mais têm validade em si mesmos.O Estado passa a ter uma finalidade precipuamente voltada para o cidadão, não mais no sentido de prover todas as suas necessidades, mas sim de depender deste para a legitimação de todos os seus atos. Assim, afirma Sundfeld:
“O primeiro dado cuja consideração é importante – por repercutir sobre toda disciplina da matéria – é que, no Estado Democrático de Direito, os indivíduos não são meros destinatários, isto é, meros sujeitos passivos, do poder. São, vistos em conjunto, os verdadeiros titulares do poder político”[10]
Além da questão da legitimidade, houve também mudanças na relação da publicidade dos atos do poder. Inicialmente, toda a história da administração pública se pautava na consagração do sigilo. Isto visava à conservação e à perpetuação dos privilégios, além de tornar difícil a responsabilização da burocracia e o controle da população dos atos e decisões, diminuindo assim a pressão sobre a atuação administrativa. [11]
Com a Revolução Francesa e o surgimento da imprensa na Inglaterra, no século XVII, houve o maior acesso às informações estatais, fornecendo maior clareza aos atos estatais, agora mais difundidos. Ocorreu, então, uma reorganização no modelo da administração e sua relação com os cidadãos, invertendo a noção de o sigilo ser a regra e a publicidade a exceção.
Esta é a ideia na qual se assenta a Constituição brasileira de 1988, ao defender o princípio da publicidade como um dos pilares no qual se apoia a administração pública. A transparência dos atos de poder é hoje a regra, visto que o destinatário último de tudo é o público, jamais o próprio Estado, que não tem um fim em si mesmo.
“A razão de ser do Estado é toda externa. Tudo que nele se passa, tudo que faz, tudo que possui, tem uma direção exterior. (…) os atos que produz estão sempre voltados aos particulares: mesmo os atos internos são mero estágio intermediário para que, a final, algo se produza em relação a eles. (…) Como o Estado jamais maneja interesses, poderes ou direitos íntimos, tem o dever da mais absoluta transparência. (…) Em consequência, seja em nome da limpidez da atividade estatal, seja para garantia de direitos individuais, o Estado tem o dever da publicidade” [12]
Assim, o sigilo apenas é permitido desde que fundamentado na preservação de outros valores públicos ou na dignidade da pessoa humana. Desta forma, no Estado brasileiro são admitidas como exceções ao princípio da publicidade apenas as informações indispensáveis à segurança da sociedade e do Estado e aquelas relativas à intimidade, privacidade, honra e imagem de algum particular. [13]
Neste sentido, a publicidade visa a dar conhecimento aos cidadãos acerca dos fatos, decisões, atos, contratos, enfim, todos os comportamentos dos agentes públicos. [14]Sendo assim, a transparência não se restringe aos atos administrativos strictu sensu como definidos doutrinariamente. [15]Sua abrangência é bem maior, visto que tem como finalidade o amplo conhecimento dos negócios da administração, como medida contra atos escusos, obtidos a partir de práticas condenáveis. [16]
Todavia, esteseventuais segredos podem ser mascarados de outros modos, até mesmo com uma vestimenta de publicidade no ato, como ocorre muitas vezes em instrumentos de participação popular. Estes, apesar de trazerem em si a ideia de participação e transparência no processo de tomada de decisão, eles próprios são, por vezes, realizados “secretamente”. Não há uma divulgação massiva da sua realização, o que impede da mesma forma com que o cidadão efetivamente participe dessas reuniões. Deste modo, ainda quando chamado a participar, o cidadão tem limitado esse direito pelo simples fato de não tomar conhecimento da convocação.
Assim, também as Constituições criadas sob a égide do modelo de Estado Democrático de Direito, inclusive a brasileira, traduzem essa preocupação com a legitimidade e com a comunidade, trazendo a participação da sociedade nas diversas áreas públicas e privadas. Neste sentido que o princípio da publicidade surge como dever constitucional do Estado, a fim de permitir a participação do cidadão esta esfera pública.Atualmente, diversos órgão e autarquias governamentais estão se utilizado de seus sites e espaços virtuais para efetuar a divulgação de eventuais consultas públicas ou mesmo de reuniões de seus Conselhos Consultivos e Deliberativos.
Entretanto, falta ainda um sistema organizado que concentre, de modo fácil e intuitivo, todos os instrumentos de intervenção popular. As tentativas ainda são escassas, exigindo bastante empenho daqueles que por ventura se interessem em participar de tais eventos.
Isto porque, mais do que um simples dever estatal, a transparência da Administração é um direito subjetivo público, sendo um elemento imprescindível para a efetiva interação neste espaço público de discussão. Assim, como afirma o cientista político Norberto Bobbio:
“No Estado absoluto, os indivíduos possuem, em relação ao soberano, direitos privados. No Estado de direito, o indivíduo tem, em face do Estado, não só direitos privados, mas também públicos. O Estado de direito é o Estado dos cidadãos.” [17]
Outra faceta do princípio da publicidade diz respeito ao seu conteúdo. Não apenas é necessário que a informação seja divulgada de maneira ampla e acessível. É imprescindível também que aquilo que for publicado seja veraz.
A transparência administrativa não se conforma apenas no cumprimento do dever de publicidade dos atos administrativos, ela requer também vinculação aos deveres de boa-fé e lealdade, às diretrizes fornecidas pelos princípios da moralidade, imparcialidade bem como à própria finalidade constitucional da publicidade. [18]
Neste sentido, o princípio da publicidade contém em seu núcleo a ideia de veracidade daquilo que está sendo divulgado. [19]Não há como verdadeiramente atingir os fins da publicidade, tais como informação do cidadão, inclusão popular nas decisões, transparência dos atos do poder ou nenhum outro, sem que as informações fornecidas sejam verdadeiras. Este é o pressuposto de todo o sistema de publicidade. Assim, como afirma Wallace Paiva, “[…] os órgãos e as entidades da Administração Pública têm o dever de difusão pública de informações verídicas, com certeza, segurança e determinação quanto ao seu conteúdo, não se tolerando publicidade mentirosa, tendenciosa, maliciosa ou incompleta.” [20]
Ademais, segundo afirma Cármen Lúcia Rocha, desde a antiguidade vem se a admitindo a mentira, ou seja, a omissão ou distorção da verdade em certos casos pelos governantes. Contudo, numa democrática tal como delineada atualmente, as exceções de omissão são extremamente raras, se reservando apenas aos casos de segurança do Estado ou intimidade da pessoa, como já dito. [21]
Contudo, quando se trata da concretização de direitos e da democracia, disto depende a veracidade daquilo que é publicado. Neste sentido, pode-se classificar o direito à informação verídica acerca dos atos da administração pública como sendo um direito de quarta geração. [22]No que se refere a estes direitos, afirma Bonavides que deles depende a concretização da sociedade pluralista e aberta. [23]
Além disso, para a efetivação da democracia, faz-se necessário que na publicidade de seus atos o poder público seja isenta de manipulações e de inverdades acerca daquilo que está tornando público. Não há como participar do sistema democrático caso não se tenha conhecimento real acerca daquilo que está discutindo. A verdadeira democracia depende de o cidadão conhecer o que realmente se passa na administração do poder que ele próprio delegou ao administrador. Neste sentido, afirma Bonavides:
“A democracia positivada enquanto direito da quarta geração há de ser, de necessidade, uma democracia direta. Materialmente possível graças aos avanços da tecnologia de comunicação, e legitimamente sustentável graças à informação correta e às aberturas pluralistas do sistema. Desse modo, há de ser também uma democracia isenta já das contaminações da mídia manipuladora, já do hermetismo de exclusão, de índole autocrática e unitarista, familiar aos monopólios do poder.” [24]
Apenas como uma publicidade veraz em todos os aspectos que podem ser legitimados os atos administrativos, de modo que o cidadão efetivamente possa participar da esfera pública de discussão de maneira total e não apenas parcial.
Por fim, a publicidade administrativa não pode também ser confundida como promoção pessoal dos agentes políticos. O art. 37, §1° afirma claramente:
“A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.” [25]
A gestão da coisa pública não pode se confundir em momento algum com a esfera pessoal do administrador. [26]O governante deve sempre perseguir o caráter informativo, social e educativo dos atos publicados a fim de se ajustar a teleologia do princípio constitucional da publicidade. O dever governamental de informar à sociedade civil todas as obras e realizações administrativas, embora traduza obrigação essencial que se impõe ao Poder Público, visto que é inerente ao próprio regime democrático, não autoriza o administrador a utilizar este instrumentário estatal para a sua promoção pessoal.
Aquele que é o mandatário do poder, desde o fim do absolutismo, não pode ser confundido com o Estado em si. Ele apenas exerce um poder que não lhe é inerente, mas que lhe foi concedido legitimamente pelo cidadão. Assim, o mandamento constitucional da impessoalidade e do caráter informativo e educacional da propaganda visa justamente coibir o uso dos bens públicos por autoridades estatais que versem a sua autopromoção, ainda que sem propósito político-eleitoral específico. Negar publicidade aos atos estatais, de qualquer modo, seja através de publicações inverídicas, ou por meio da censura, ou seja, impedindo a publicação em seu todo ou parte, constitui ato de improbidade administrativa. [27]
Deste modo, tanto o caráter impessoal da administração como os interesses públicos indisponíveis que estão em jogo são incompatíveis com quaisquer modos de arbitrariedade pessoal a fim de se promover, constituindo tal ato um verdadeiro desvio de finalidade. [28]Neste sentido, inclusive, há diversas decisões judiciais impedindo a utilização do erário para custear propagandas de cunho puramente pessoal. [29]
Assim, diferencia Cármen Rocha a publicidade estatal dos atos da administração da mera propaganda pessoal dos agentes políticos. Afirma:
“A publicidade administrativa é permitida constitucionalmente, a propaganda de agentes ou ex-agentes públicos, que querem ser conhecidos pelo público pela sua anterior passagem nos quadros do Estado, não. No primeiro caso dá-se transparência à Administração Pública; no segundo, a apresentação pessoal do agente é mostrada ao público; na primeira hipótese tem-se a publicidade administrativa. Na segunda, a promoção pessoal.” [30]
Portanto, a publicidade estatal deve ser necessariamente verídica. Não pode ser inverídica ou manipuladora, deve apenas transmitir os atos praticados pelo poder público. Neste sentido, necessariamente, deve ter um conteúdo informativo, educacional ou social, não podendo conter informações de índole puramente pessoal e de autopromoção. Somente assim pode ser concretizado o direito à democracia bem como o próprio princípio da publicidade.
Assim, concluindo, com a mudança na definição de cidadania, o cidadão passou ter direitos inerentes e intrínsecos, direitos estes que independem de sua anunciação explícita pelo Estado. Um deles é o direito à informação verídica acerca do que ocorre na administração pública. Para o exercício da cidadania participativa, um dos pressupostos implícitos é que a publicidade seja efetiva e informe o cidadão acerca dos temas do poder público, a fim de possibilitar a sua discussão.
Ademais, sem a publicização não há como ocorrer a formação, de modo integral e completo, de uma sociedade aberta de intérpretes da Constituição. Somente assim, com a participação ativa da população, a sociedade não se torna mero objeto regulado pela Constituição, passando também a ser uma força plural participante na sua interpretação. [31]
Deste modo, a publicidade deixou de ser favor e exceção, para constituir a regra sobre a qual se assenta a democracia moderna. Mais do que isto, ela passou de um mero dever do Estado, para ser um direito subjetivo público de todo cidadão, visto ser essencial para a legitimidade estatal e para o exercício efetivo da cidadania participativa, como delineada atualmente. [32]