1 – INTRODUÇÃO
A licitação é um procedimento administrativo prévio e complexo para aquisição de bens, serviços ou obras de engenharia que, ao obedecer a critérios pré-definidos, procura impedir a ilegalidade, a pessoalidade, a imoralidade e a ineficiência, e, com isso, garantir contratos mais vantajosos para Administração. A vantajosidade[1] ocorrerá porque o vencedor será sempre o que mais se aproxima dos requisitos exigidos no edital. Aos licitantes possibilita, concorrendo em igualdade de condições, a oportunidade de obterem receitas com a venda para Administração, ao verem reconhecidos os seus melhores preços, a excelência técnica dos serviços ou obras apresentados, ou a combinação da melhor técnica e do menor preço dos mesmos.
Entretanto, embora os requisitos exigidos nas normas licitatórias e no edital possam ser observados plenamente num certame, existem alguns custos relacionados ao descumprimento de direitos e garantias fundamentais de 2ª e 3ª geração[2] e/ou a normas infraconstitucionais, portanto não considerados na planilha de custos das licitantes ou considerado apenas no papel, que impedem a aplicação perfeita do princípio da isonomia constitucional e a escolha da proposta verdadeiramente mais vantajosa para a Administração.
Este trabalho visa a apresentar uma sugestão para otimizar a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração ao considerar esses custos e, ao mesmo tempo, tornar as licitações menos morosas.
2 – A PROPOSTA MAIS VANTAJOSA
Conforme Lei n.º 8.666, de 21/06/93, art. 3º, caput, a licitação destina-se a garantir o princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração. Na doutrina de José Cretella Júnior, "mais vantajosa não é a proposta de menor preço, mas aquela que se apresenta mais adequada, mais favorável, mais consentânea com o interesse da Administração, observadas, sem dúvida, outras condições como o prazo, o pagamento do preço, a qualidade, o rendimento". Segundo Marçal Justen Filho, essa vantagem não é um critério simples e unitário, pois compreende os seguintes aspectos:
a)subjetivo: ocorrerá vantagem para administração quando o licitante que formula a proposta apresentar requisitos de idoneidade, de tal forma que haverá grande probabilidade desse realizá-la;
b)tecnológico: quando se relaciona a proposta com os princípios técnicos e científicos. Haverá vantagem se a proposta corresponder às exigências de execução satisfatória do objeto. Não é vantajosa quando a proposta indica que será realizado objeto imprestável, inadequado ou defeituoso;
c)jurídico: quando a proposta for compatível com os princípios jurídicos. Há vantagem quando o objeto e as condutas dos licitantes forem lícitos, independentemente do cumprimento de exigências legais previstas no processo licitatório;
d)econômico: quando houver vantagem para os cofres públicos, seja pelo menor desembolso, ou pelo maior ingresso de recursos.
Por conseguinte, obtém-se a proposta vantajosa para Administração quando se escolhe, dentre as apresentadas, aquela que é mais adequada a esses aspectos em epígrafe. Na fase de habilitação das propostas, verificar-se-ão os três primeiros aspectos, com ênfase no jurídico, nos incisos I a V dispostos no artigo 27 da Lei n.º 8.666/93, quais sejam: habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e prova de que não fere a proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos, conforme disposto no inciso XXXIII do art.7º, da Constituição Federal. Na fase de julgamento, poder-se-á observar: a) ênfase no aspecto econômico quando a licitação for do tipo menor preço, menor tarifa e maior oferta (os dois últimos no caso de concessões e permissões de serviço público); b) ênfase nos aspectos econômico e técnico quando a licitação for do tipo melhor técnica ou melhor técnica e preço.
Quando a Administração define o objeto licitado, deve estabelecer sua identidade ao determinar certos elementos quantitativos e qualitativos que permitam reconhecê-lo e distingui-lo de outros. Quanto mais detalhado o objeto, maior será a restrição na amplitude do universo das propostas. Entretanto, esse detalhamento não deve ser abusivo, excessivo e desnecessário, a ponto de inviabilizar a competição. Portanto, essas restrições são aceitáveis quando produzirem vantagem para a Administração Pública, ou seja, quando existir interesse público.
O artigo 48 da Lei n.º 8.666/93 estabelece dois casos em que a proposta do licitante será desclassificada por critérios objetivos pré-estabelecidos, ao não ser vantajosa para a Administração:
a)quando houver desconformidade com as exigências do ato convocatório. Essa desconformidade deve ser substancial e lesiva à Administração ou aos outros licitantes, pois um simples erro de redação ou uma inócua interpretação do edital não deve propiciar a rejeição sumária de uma determinada oferta;
b)quando existirem propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com os preços manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada a viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.
Do exposto, o legislador procurou obter das empresas a proposta mais vantajosa para a Administração ao exigir ou proibir vários fatores cuja falta ou presença poderia ocasionar alguma desvantagem ao erário. Entretanto, embora possam estar previstos em outras normas e estejam relacionados com os aspectos econômico e jurídico da vantajosidade da proposta, existem alguns fatores não previstos nas normas licitatórias que podem tomar como vencedora uma proposta que não seja a mais vantajosa, ou que poderia ser mais, caso em que todas as licitantes apresentem esses fatores. Esses serão explicitados no item seguinte.
3 – FATORES NÃO CONSIDERADOS NA PLANILHA DE CUSTO DAS LICITANTES
3.1. Delimitação dos fatores
São custos relacionados ao descumprimento de direitos e garantias fundamentais de 2ª e 3ª geração e/ou normas infraconstitucionais que tratam do dever das empresas de se empenharem na promoção do desenvolvimento social e de realizarem investimentos que contribuam para qualidade de vida de seus trabalhadores e da comunidade onde essas se inserem, a responsabilidade social das empresas, que não são considerados na planilha de custo das mesmas ou que estejam considerados apenas no papel (embora registrados na contabilidade da empresa, não ocorreram de fato). Citam-se, entre outros, os resultantes do descumprimento:
a)da participação dos empregados nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei (CF, art. 7º, XI e Lei n.º 10.101/01);
b)da proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (CF, art. 7º, inciso XXX e Lei n.º 9.029/95);
c)da proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência (CF, art. 7º , XXXI );
d)da manutenção do meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial à sadia qualidade de vida (CF, art. 225, caput e Lei n.º 6.938/81);
e)da obrigação de repasse, por parte das empresas, aos beneficiários de contribuições relativas à valorização e à difusão das manifestações culturais (Lei n.º 8.313/91, arts. 23 a 28).
Quanto à extensão dos efeitos que produzem a terceiros (quem, quanto e, em alguns casos, quais os efeitos) esses custos podem ser classificados em determináveis e externalidades, conforme explicados a seguir.
3.2. Custos determináveis
Esses custos, embora não desembolsados pelas empresas, quer pelo não ou falso registro na contabilidade (embora registrado, não há liquidação das obrigações relativas), possuem seus valores e os sujeitos de direito relacionados facilmente determinados, ou seja, esses são internalizáveis. Exigem como condição necessária o não-repasse desses ao preço final, pois, caso isso acontecesse, seriam extenalidades, conforme o subitem seguinte
Citam-se como exemplos o não-pagamento de participação dos empregados nos lucros de uma empresa e salários de negros e mulheres inferiores aos pagos a homens brancos. Caso uma sociedade pratique qualquer um desses atos ilícitos e vença um processo licitatório, a sua proposta não será a mais vantajosa, pois descumpriu o aspecto jurídico, embora tenha sido habilitada conforme o art. 27 da Lei 8.666/93.
3.3. Custos externos ao preço (ou externalidades negativas)
Nesses, os custos produzem efeitos mais graves, pois não são adequadamente registrados no mercado, externalizam-se, não se sabendo qual o montante total, quem foi prejudicado, e, as vezes, quais os tipos de prejuízos ocorridos. Das Ciências Econômicas, foram trazidos dois conceitos esclarecedores de externalidade, conforme a seguir:
a)para Carlos A. Longo, e Roberto L. Troster, "são custos e benefícios não adequadamente registrados no mercado";
b)para Alfredo Filellini, "As ações econômicas desenvolvidas por produtores e consumidores exercem, necessariamente, efeitos incidentes sobre outros produtores e/ou consumidores que escapam ao mecanismo de preços, ainda que estes sejam determinados em regime de mercados perfeitamente competitivos. Esses efeitos, não refletidos nos preços, são conhecidos por efeitos externos ou externalidades".
Pela definição da alínea "b", mais ampla, ocorre uma externalidade negativa quando a ação de um agente prejudica um ou mais agentes recipientes, pois os efeitos escapam aos mecanismos de preços. Se essa ação inicial for realizada por uma sociedade civil ou comercial e a mesma se constituir na não realização de um custo privado, ação negativa, imputará aos agentes recipientes um custo social. Esses custos têm as seguintes características:
a)o custo privado pode ser facilmente incluído nas planilhas de cálculo, embora não seja;
b)o custo social não é adequadamente registrado no mercado pois escapa aos mecanismos de mensuração;
c)haverá uma tendência de superoferta dos produtos da causadora da externalidade, pois seus custos totais são mais baixos do que realmente seriam, portanto os preços finais também poderão ser.
Centralizando-se especificamente no objeto deste trabalho, observa-se que a empresas que reduzem seus custos, e consequentemente os preços finais de seus produtos, ao realizarem ações que não observem normas obrigatórias relativas à responsabilidade social da empresas ou a direitos e garantias fundamentais de 2ª e 3ª geração, ocasionam externalidades negativas, pois causam prejuízo não adequadamente registrados no mercado: às empresas concorrentes e aos seus fornecedores, não se sabe qual o montante de receita que essas deixaram de obter pela concorrência desleal; aos funcionários das empresas concorrentes e dos seus fornecedores, não se sabe qual o quantitativo que foi demitido por causa da redução da produção; ao governo e à comunidade, que terão que arcar com as conseqüências sociais, cujo valor é, geralmente, imensurável.
Esse repasse da redução de custo ao preço final, reduzindo os lucros dos concorrentes e de seus fornecedores, é condição suficiente, mas não necessária, como será mostrado a posteriori, para identificar uma externalidade negativa.
Para melhor compreensão do exposto, dois exemplos práticos são apresentados a seguir.
3.3.1 – Danos Ambientais
Nas normas licitatórias, embora o adequado tratamento do impacto ambiental seja previsto dentro do projeto básico quando houver obras e serviços, conforme Lei n.º 8.666/93, art. 6º, inciso XI, não existe algum preceito normativo que preveja controle ambiental na sede e nas filiais das empresas que realizam essas obras e serviços, assim como para aquelas que fornecem bens. Portanto, uma empresa pode ganhar um certame licitatório ao ser habilitada conforme exigido no art. 27 da Lei n.º 8.666/93 e oferecer um preço mais baixo que os outros ofertantes, embora estes usem controles adequados de poluição e aquela não. Uma das causas do preço ser mais baixo pode ser o não investimento num sistema antipoluição, sendo esse custo externo ao produto, enquanto que para os perdedores esse foi internalizado ao custo final como depreciação e gastos com energia para as máquinas e equipamentos a serem utilizados, despesa com treinamento de pessoal para utilizar esse sistema etc.
A poluição resultante poderá estar causando problemas à saúde da população ao redor da fábrica poluente, surgindo, entre outros, os seguintes gastos que a Administração e a comunidade em geral deverão arcar: despesas hospitalares com enfermos, arcadas tanto pelo Estado quanto pelos particulares; perda da produtividade da empresa e redução da produtividade nacional, devido à incapacitação temporária dos empregados; gastos com pensões, no caso de morte; gastos com aposentadorias, no caso de incapacitação permanente; e despesas governamentais visando à despoluição ambiental. Essa poluição poderá também aumentar os custos das empresas a jusante que utilizam a água como insumo, pois estas deverão instalar aparelhos antipoluição, ficando seus custos superfaturados.
Como se pode notar, esses custos são de difícil mensuração, não se podendo apurar corretamente o quanto de prejuízo seria imputado aos particulares e à Administração. Entretanto, devido a magnitude dos custos envolvidos, caso se desejasse apurar o verdadeiro preço final da vencedora da licitação em comento, notar-se-ia que esse não seria competitivo, embora o acréscimo que deveria imputado seja imensurável.
É importante informar que, para o caso em questão, ocorreria externalidade negativa mesmo que a sociedade poluidora não repassasse o custo não realizado ao seu preço final, ao distribuir esse aos sócios ou ao capitalizá-lo como lucros acumulados ou reservas de lucros[3].
Conforme o princípio do ambiente ecologicamente equilibrado, disposto no caput do artigo 225 da Carta Magna, "Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações". Por esse princípio, a proteção ambiental é de interesse público, tendo primazia sobre os interesses individuais (in dubio pro ambiente). Portanto, ao adquirir o objeto da vencedora em questão, a Administração estará, de certa forma, incentivando indiretamente essa empresa poluidora a ficar no mercado em detrimento daquelas que cumprem regularmente a legislação ambiental, além de anuir ao ferimento desse princípio e do princípio constitucional da isonomia no processo licitatório, conforme a Lei n.º 8.666/93, art. 3º, caput, e de obter uma proposta que não é a mais vantajosa pela inobservância perfeita aos aspectos jurídico e econômico.
Por outro lado, poderá haver uma minoração dos efeitos negativos quanto ao aspecto econômico da proposta vencedora com reparações futuras ao se aplicar o princípio do poluidor-pagador (polluter pays principle), disposto na Lei n.º 6.938/81, art.14, § 1º, que dita seguinte:"é o poluidor obrigado, independentemente de existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade". Para esse princípio que tem vocação redistributiva, os prejuízos que antes seriam absorvidos pela coletividade passariam a ser internalizados por meio de multas.
Entretanto, deve-se observar que o legislador não procurou tolerar danos ambientais mediante compensação dos prejuízos, mas sim evitá-los, já que a cobrança de reparação posterior geralmente não será suficiente para sanear o dano causado, ou seja, de retirar a característica de desvantagem da proposta vencedora devido à afrontação do princípio do meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Nesse diapasão, Édis Milaré explana que "tem razão Ramón Martin Mateo quando afirma que os objetivos do Direito Ambiental são fundamentalmente preventivos. Sua atenção está voltada para o momento anterior à da consumação do dano – o de mero risco. Ou seja, diante da pouca valia da simples reparação, sempre incerta e, quando possível, excessivamente onerosa, a prevenção é a melhor, quando não única solução. De fato, "não podem a humanidade e o próprio direito contentar-se em reparar e reprimir o dano ambiental. A degradação ambiental como regra, é irreparável. Como reparar o desaparecimento de uma espécie? Como trazer de volta uma floresta de séculos que sucumbiu sob a violência do corte raso? Como purificar um lençol freático contaminado por agrotóxico?". Com efeito, muitos danos ambientais são compensáveis, mas sob a ótica da ciência e da técnica, irreparáveis".
Mesmo que seja remotamente possível reparar os danos ambientais causados posteriormente, o direito dos licitantes de serem tratados isonomicamente não ocorreu e nem ocorrerá, pois o resultado da licitação já realizada não será modificado; portanto, permanece a não observância ao princípio da isonomia.
3.3.2 – Não-repasse de contribuições em favor de projetos culturais e artísticos.
Conforme dispõe a Carta Magna, art. 215, caput, "o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais". Segundo a Lei n.º 8.313/91, que trata de imposto de renda, e a respectiva regulamentação, a pessoa jurídica que tiver, obedecidas às condições fixadas na legislação em comento, efetuado contribuições em favor de projetos culturais, poderá deduzir do imposto devido 40 % das doações e até 30 % de patrocínios.
Entretanto, caso uma empresa faça essa dedução, mas não reverta os incentivos aos destinatários de direito, e ainda repasse esses recursos ao seu preço final, ocorrerá uma externalidade negativa, pois as perdas sociais (o tributo não recolhido, o montante de recursos não recebido pela companhia supostamente destinatária, as pessoas que deixarão de comprar o ingresso subsidiado, os prejuízos causados às empresas concorrentes e seus fornecedores), no seu montante total, além de superiores ao gasto obrigatório não realizado pela empresa, são imensuráveis.
Devido à vantagem econômica acima, essa empresa pode ganhar um certame licitatório caso seja habilitada, inclusive quanto à sua regularidade fiscal. Por conseguinte, ao adquirir o objeto da vencedora em questão, a Administração estará também incentivando indiretamente essa empresa a ficar no mercado em detrimento daquelas que cumprem regularmente a legislação tributária, além de anuir ao ferimento dessa legislação e do princípio constitucional da isonomia no processo licitatório, e de obter uma proposta que não é a mais vantajosa para a Administração pela inobservância do aspectos jurídico e econômico. Mesmo que futuramente o fisco aplique uma multa sobre a empresa fraudadora, a licitação já estará realizada e o direito do licitante de ser tratado isonomicamente continuará não sendo observado.