INTRODUÇÃO
Antes de ingressar no exame do tema proposto, é preciso tecer algumas palavras a respeito do advento da Lei de Responsabilidade Fiscal. Destinada a estabelecer normas de conduta ao administrador públicos, com a finalidade de alcançar equilíbrio nas contas públicas, através de gestão transparente e planejada do patrimônio comum, a Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, foi editada num momento em que o país se encontra mergulhado em grave crise institucional.
O desvio das verbas públicas de suas destinações específicas, especialmente do financiamento de programas sociais, tornou-se prática comum no Brasil e, infelizmente, permeia todo o histórico político-cultural da Nação. Escândalos envolvendo pessoas eleitas para gerir o patrimônio público sempre fizeram parte dos noticiários e periódicos, numa realidade perversa que ganhou contornos quase insuportáveis nas últimas décadas, mormente em virtude do esgotamento das tradicionais fontes de financiamento.
Devido às administrações irresponsáveis que tivemos, o povo brasileiro vive hoje num contexto preocupante. No mundo globalizado sobram vozes em defesa da mínima intervenção estatal e da eliminação das fronteiras (sobretudo comerciais); mas faltam respostas a questionamentos sobre a pauta mínima de integração social. O crescimento do país é encarado em números e dados estatísticos, notando-se muito pouca preocupação com os altos índices de exclusão social e com programas destinados a garantir eficaz redistribuição da renda nacional1.
Nesse prisma, é marcante a importância da Lei de Responsabilidade Fiscal para que se alcance o tão almejado ajuste das finanças públicas. Isto porque o desequilíbrio financeiro impede que o Estado atue de forma adequada na realização de suas responsabilidades sociais, desviando verbas destinadas aos programas básicos para o pagamento de juros e demais encargos financeiros. E, no Brasil, infelizmente, esta obviedade sempre foi desconsiderada pelos governantes de plantão, que nunca demonstraram a mínima preocupação com a manutenção do equilíbrio financeiro, quando isto representava algum obstáculo às suas pretensões pessoais.
Destarte, enxergamos no novo diploma normativo um meio eficaz para evitarmos gastos desarrazoados e para convivermos harmonicamente numa sociedade mais justa e igualitária, com razoáveis graus de integração social. A propósito, como muito bem observado pelo Prof. José Delgado, Ministro do Superior Tribunal de Justiça, que realizou longo e elucidativo estudo a respeito da matéria, publicado na excelente Revista Eletrônica do Centro de Estudos da Advocacia Geral da União, "o seu significado é de natureza tão ampla que, se a eficácia e efetividade de suas regras concretizarem-se, pode a Nação testemunhar, em menos de três anos, o alcance tão desejado do equilíbrio das contas governamentais, abrindo-se, consequentemente, espaços para ser acelerado o desenvolvimento econômico." 2.
Por fim, antes de ingressar no exame detalhados das novas disposições introduzidas em nosso sistema normativo, vale observar que a Lei de Responsabilidade Fiscal representa um importante instrumento de concretização dos postulados do Estado Democrático de Direito. Mais do que as normas de conduta nela refletidas, vemos ali um valioso instrumento colocado à disposição do cidadão, na busca de efetividade aos princípios insculpidos pelo legislador constitucional no "caput" do artigo 37 da Lei Fundamental, especialmente aqueles da moralidade, da publicidade e da eficácia.
NOÇÕES A RESPEITO DA SEGURIDADE SOCIAL
A seguridade social é um conjunto de ações estatais que compreende a proteção dos direitos relativos à saúde3, previdência social4 e assistência social5 (art. 194 da Carta Constitucional). Funda-se no princípio da solidariedade, pelo qual aqueles indivíduos detentores de maiores riquezas devem auxiliar os menos abastados. Essa a premissa mestra que deve guiar qualquer iniciativa no sentido de organizar políticas no campo da seguridade social6.
É preciso esclarecer, desde logo, uma confusão que amiúde se verifica no trato da questão. Geralmente, costuma-se confundir seguridade social com previdência social. A diferença, contudo, é marcante e facilmente perceptível. Enquanto a previdência social caracteriza-se por ser um regime de seguro social, de caráter contributivo e filiação obrigatória, destinado a cobertura de eventos que reduzam ou retirem a capacidade laborativa do segurado; a seguridade social visa à proteção das necessidades básicas de qualquer indivíduo, nas áreas da saúde e assistência social, independente de contribuição. A previdência social, em poucas palavras, é apenas uma das espécies do gênero seguridade social; aquela, em verdade, está compreendida dentro desta, como apenas uma das ações estatais destinadas ao alcance das mínimas necessidades sociais da população.
A previdência social é gerida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, autarquia criada especialmente para esta finalidade, através do aporte das contribuições sociais previstas no artigo 195, para o custeio dos benefícios delineados nos incisos do artigo 201, ambos do Texto Constitucional. A saúde e a assistência social são deveres primários do Estado e, por isso, sua prestação está desvinculada de qualquer contribuição. Sua gestão fica a cargo da União, Estados e Municípios, responsáveis solidários, pode-se dizer assim, pelo custeio e manutenção do sistema único de saúde e das políticas assistenciais.
Dito isso, podemos ingressar, mesmo que tangencialmente, no exame do tema proposto. Com as considerações até aqui tecidas tivemos a intenção de deixar claro ao leitor que o Instituto Nacional do Seguro Social não é mais responsável pelos programas de saúde e assistência social, como ocorria anteriormente à sua criação, à época do extinto INAMPS. Da mesma forma, os entes da federação não possuem qualquer responsabilidade pela implementação e execução dos programas de concessão de benefícios previdenciários, pelo menos aqueles do Regime Geral de Previdência Social, estes sim exclusivamente a cargo do INSS7.
Tendo isto presente, deve-se atentar para o fato de que "a proposta de orçamento da seguridade social será elaborada de forma integrada pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social e assistência social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias e assegurada a cada área a gestão de seus recursos" (CF, art. 195, §2º). Dois destaques importantes: 1) o fato de que o orçamento é elaborado de forma integrada pelos órgãos incumbidos de realizar os programas securitários; 2) a garantia de autonomia na gestão de seus recursos conferida na parte final do dispositivo.
Em complemento o artigo 165, §5º, do Texto Maior estabeleceu:
§ 5º - A lei orçamentária anual compreenderá:
I - o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público;
II - o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto;
III - o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público.
Como se vê, a Seguridade Social, em nosso país, possui, por determinação constitucional, orçamento anual próprio e diverso daquele da União. O artigo 11 da Lei 8.212/91 é claro ao prever a composição deste orçamento, determinando que:
"Art. 11. No âmbito federal, o orçamento da seguridade social é composto das seguintes receitas:
I - receitas da União;
II - receitas das contribuições sociais;
III - receitas de outras fontes"
O dispositivo é bastante genêrico, mas a lei de custeio foi detalhista ao estabelecer as contribuições sociais e os contribuintes (artigos 11, par. único, e 12 e seguintes), além de delinear a contribuição da União (art. 16), bem como especificar a contribuição sobre a receita de concursos de prognósticos (art. 26) e, também, quais são as outras receitas genericamente mencionadas (art. 27). O que importa é que o orçamento da seguridade social é próprio e totalmente desvinculado do projeto orçamentário da União. Aliás, trata-se do segundo maior orçamento da nação, o que nos permite afirmar que o programa de benefícios seguridade social brasileiro, com ele concretizado, é um dos maiores programas de distribuição de renda existentes no mundo.
A autonomia na gestão dos recursos de cada área assegurada pela parte final do dispositivo constitucional é o que mais interessa a este nosso trabalho. Isto porque, agora, sob os ditames da Lei de Responsabilidade Fiscal, também os administradores dos sistemas de saúde, previdência social e assistência social estarão obrigados a utilizar os recursos com transparência total e somente depois de realizar um planejamento minucioso das consequências de cada gasto. Não que anteriormente não estivessem, pois tal maneira de agir, sem dúvida, é ilação lógica e direta dos postulados trazidos pelo artigo 37, "caput", da Constituição. O que se quer dizer é que, agora, a responsabilização decorre de texto legal, cominando sanções criminais e administrativas ao mau administrador, ao contrário dos princípios, dificilmente respeitados entre nós.
Tratemos, pois, do exame específico das normas trazidas ao ordenamento jurídico pátrio pela Lei de Responsabilidade Fiscal, especialmente no que diz respeito às novas exigências para a criação e majoração de benefícios; às novas diretrizes e restrições à utilização dos recursos destinados ao sistema de seguridade social; às receitas e despesas; à gestão patrimonial; à fiscalização da gestão fiscal e à criação do Fundo do Regime Geral da Previdência Social.
CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Segundo a Dra. Angela Cristina Pelicioli, "a lei de responsabilidade na gestão fiscal configura um sistema de planejamento, execução orçamentária e disciplina fiscal até então inexistente. Tem o objetivo de controlar o déficit público para estabilizar a dívida em um nível suportável para a condição de economia emergente" 8. Muito feliz, sem dúvida, a alusão a uma "disciplina fiscal", certamente referindo-se à necessidade de o administrador cumprir metas e obedecer limites e condições no que tange à renúncia de receitas e geração de despesas (art. 1º, §1º).
Trazendo esta definição para o campo da seguridade social, temos que a lei de responsabilidade fiscal, através desta mencionada disciplina fiscal, acarretará numa drástica diminuição de investimentos nas áreas da saúde e assistência social, através de repetidos cortes orçamentárias. A disciplina fiscal aqui é sinônimo de cortes de gastos, limites extremos à geração de despesas, enfim, diminuição de investimentos.
No campo da previdência social, de forma ainda mais específica, o administrador terá de planejar e executar medidas capazes de corrigir desvios tendentes a quebrar o equilíbrio atuarial, uma das molas mestras de sobrevivência do sistema através dos tempos. Aqui, ao menos, a missão parece menos tormentosa, diante da vedação contida no inciso XI do artigo 167 da Constituição Federal (partindo-se, é claro, da premissa de que ela será cumprida).
Tarefas por demais árduas, mormente no sombrio panorama econômico em que o país se encontra, mergulhado em grave crise social. Sabe-se que o acordo entabulado entre Brasil e Fundo Monetário Internacional está orientado apenas para a correção do desequilíbrio macroeconômico, enfraquecendo, significativamente, os investimentos na área social e causando ainda mais exclusão. O Prof. José Matias Pereira, em trabalho de fôlego a respeito do "Controle de gastos públicos, crise econômica e governabilidade no Brasil", após alinhar algumas metas do aludido acordo, lembrou com muita precisão que: "Dessas metas do acordo firmado com o FMI, a mais preocupante, do ponto de vista social e político, é a que trata da eliminação do déficit público e a exigência de apresentação de superávit nas contas públicas no período 1999/2001. Os efeitos desse acordo do Brasil com o FMI estão provocando reflexos perversos sobre a sociedade como um todo, em decorrência da queda na atividade econômica e elevação do nível de desemprego, aumentando assim a exclusão, pobreza e violência no país, além de causar desgaste, desarticulação política e queda na popularidade do governo" 9.
E depois de alinhar algumas opiniões contrárias ao acordo com o FMI o professor encerra um dos capítulos de seu trabalho com uma conclusão que tomamos a liberdade de assinar embaixo. Segundo ele, "a preservação de uma rede de proteção social, garantindo o atendimento das necessidades básicas dos grupos mais vulneráveis, como crianças, adolescentes, indígenas, desempregados, incapacitados, atendidos por meio de políticas de seguro desemprego, programa de renda mínima, bolsa escola, entre outros, é medida de fundamental importância para a governabilidade do país. A sobrevivência da democracia brasileira está vinculada à preservação dos direitos sociais, mediante implementação de políticas econômicas estruturais, orientadas para resolver as causas das desigualdades e da miséria, bem como para assegurar a assistência às populações que estão sendo excluídas em virtude dos efeitos das políticas ajustadas aos interesses econômicos vigentes no mundo" 10.
A conclusão do professor é de todo acertada. E é desse elogiável raciocínio que extraio uma outra conclusão. A lei de responsabilidade fiscal deve ser cumprida. Deve-se proceder ao ajuste das finanças públicas. Sem dúvida. Mas este objetivo, por certo, não pode ser alcançado pura e simplesmente com cortes de recursos para a área social (como temos visto ocorrer). Afinal, a dignidade da pessoa humana é fundamento e a promoção do bem-estar, com erradicação de desigualdades sociais são objetivos precípuos de nossa República, expressamente traçados em nossa Lei Fundamental. Cumprir metas econômicas traçadas numa lei desrespeitando diretrizes constitucionais é algo inadmissível11.
Como alcançar as metas da lei de responsabilidade fiscal, sem realizar cortes significativos nos gastos da área social, parece, é o grande desafio colocado ao administrador.
DA RECEITA PÚBLICA
O Capítulo III da Lei Complementar n. 101 se inicia com o artigo 11 que prevê como requisito essencial da responsabilidade na gestão fiscal "a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação". A regra, aparentemente, é mais uma daquelas dispensáveis, pois é evidente que o bom administrador deve instituir e arrecadar todos os tributos constitucionalmente previstos para o ente que administra12. Mas novamente a práxis derruba nossa crença. A União, por exemplo, até hoje ainda não editou a lei complementar reclamada para a cobrança do imposto sobre grandes fortunas (CF, art. 153, inciso VII).
Vários são, também, os casos de isenções tributárias sem qualquer fundamento relevante. Como anotou o Dr. Marlon Weichert, "esse é o caso, por exemplo, da isenção concedida a serviços de radiodifusão de sons e imagens por assinatura (TV a cabo). É, ainda, prática observada na legislação do ICMS de São Paulo, que contempla algumas isenções para empresas específicas. Essas isenções, à primeira vista, conflitam com o princípio da isonomia, que impõe tratamento igual a todos os contribuinte.". E prossegue o douto Procurador da República, ensinando que "a princípio não se admitem isenções, pois, como visto, elas atentam à igualdade tributária, em especial nas vertentes da universalidade e da graduação dos tributos segundo a capacidade econômica. No entanto, caso sejam fundamentadas em valores consagrados constitucionalmente podem ser admitidas, enquanto fruto da ponderação de vários valores no mesmo plano (o constitucional). Logo, fora das hipóteses de consagração do plano fiscal de direitos ou interesses abraçados constitucionalmente, toda isenção será um privilégio odioso, repelido pelo nosso sistema jurídico.". E, finalizando, esclarece o jurista alguns critérios para a identificação da juridicidade da isenção, quais sejam "a) ter fundamento na proteção de um valor econômico ou social consagrado constitucionalmente; b) haver pertinência lógica entre o seu fundamento e os elementos que atinge na obrigação tributária; c) ser concedida por meio de mecanismos razoáveis e em valores proporcionais ao fim buscado." 13.
Tais parâmetros poucas vezes eram observados pelo administrador. Mas, agora, é preciso alertar para o fato de que há uma sanção legal para o descumprimento deste dever. O parágrafo único do referido dispositivo legal comina sanção ao seu descumprimento, prevendo que fica "vedada a realização de transferências voluntárias para o ente que não observe o disposto no caput, no que se refere aos impostos". Veremos como ficará a situação da União, se não implementar o imposto sobre grandes fortunas, e dos demais entes públicos que costumavam abrir mão de suas receitas, sem que estivessem presentes hipóteses autorizadoras.
Na sequência, o artigo 14 prevê que a concessão ou ampliação de benefício ou incentivo de natureza tributária dependerá de estimativa do impacto orçamentário-financeiro, além da demonstração de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita orçamentária e que não afetará as metas de resultados fiscais previstas na LDO ou, alternativamente, do plano de medidas de compensação, através do aumento de receitas.
A norma é de inquestionável padrão de moralidade. Incompreensível, a nosso ver, a exclusão dos impostos de competência da União, por força do §3º do aludido artigo 14, das exigências. Afinal, como bem observou a Dra. Angela Pelicioli, "a transparência deve existir em todas as esferas do governo, inclusive na federal, portanto, todos os impostos deveriam estar incluídos nessa norma, vez que esse dispositivo proporciona maior racionalização aos créditos públicos, que não poderão ser reduzidos, remidos, anistiados; etc., indiscriminadamente, pelos administradores públicos, como o são agora" 14.
CRIAÇÃO E MAJORAÇÃO DE BENEFÍCIOS E SERVIÇOS
Desde a redação original do Texto Constitucional promulgado em 05 de outubro de 1988, constava do artigo 195, §5º, que "nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total". É o conhecido princípio da correlação entre contribuições e benefícios, no campo do direito previdenciário.
Para o eminente Ministro Marco Aurélio "o disposto no art. 195, §5º, da Constituição Federal, segundo o qual ´nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio´, homenageia o equilíbrio atuarial, revelando princípio indicador da correlação entre, de um lado, contribuições e, de outro, benefícios e serviços..." (STF - Pleno - ADIn 790-DF - Rel. Min. Marco Aurélio - DJ1 de 23.04.93, p. 6.918). O culto magistrado João Surreaux Chagas, integrante da Seção de Direito Previdenciário do TRF da 4ª Região, foi mais incisivo ao prever que "criar benefícios em favor dos segurados sem a correspondente fonte de custeio total seria inviabilizar a previdência social" (TRF da 4ª Reg. - AC 93.0432783-SC - Rel. Juiz João Surreaux Chagas - publicado no DJ 17.01.96, p. 1399).
Pois a lei de responsabilidade fiscal restringiu ainda mais a criação, majoração ou extensão de benefícios ou serviços da seguridade social. O artigo 24 estabelece que além da indicação da fonte de custeio, devem ser atendidas as exigências do art. 17.
E quais seriam estas exigências?!
Segundo reza o §1º do referido artigo, "os atos que criarem ou aumentaram despesa de que trata o caput deverão ser instruídos com a estimativa prevista no inciso I do art. 1615 e demonstrar a origem dos recursos para o seu custeio". Além disso, o administrador deverá comprovar que a despesa criada ou aumentada não afetará as metas de resultados fiscais previstas na lei de diretrizes orçamentárias (§2º do mesmo art. 17). E terá, ainda, de efetuar a compensação das despesas criadas ou majoradas através de aumento permanente de receita16 ou redução permanente de despesa. Importante observar, por fim, que a comprovação de que a despesa não afetará as metas de resultados fiscais é condição para a implementação do benefício ou serviço, devendo integrar o instrumento que o criar (§5º do art. 17).
Nota-se que o legislador foi extremamente detalhista e rígido ao estabelecer os requisitos necessários à criação e/ou majoração de benefícios ou serviços. E isso revela-se por demais oportuno, para evitar interpretações "contra legem" que reiteradamente se lê nos repositórios de jurisprudência.
O parágrafo 1º do artigo 24 dispõe que fica "dispensada da compensação referida no artigo 17 o aumento de despesa decorrente de" (refere-se à compensação especificada na parte final do §2º do art. 17):
"I - concessão de benefício a quem satisfaça as condições de habilitação prevista na legislação pertinente;
II - expansão quantitativa do atendimento e dos serviços prestados;
III - reajustamento de valor do benefício ou serviço, a fim de preservar o seu valor real"
A primeira e a terceira hipóteses, s.m.j., estão dispensadas não só da compensação mencionada, mas também da própria indicação de fonte de custeio. Afinal, não se trata de criação, majoração ou extenção de benefício, mas sim de concessão individual de benefício já criado ou de reajustamento de valores, de benefício também já existente, para se adequar à espiral inflacionária.
Há uma grande diferença entre criar e majorar benefícios e conceder e reajustar benefícios. A concessão e o reajuste pressupõe a pré-existência do benefício. Quando o constituinte fez menção à criação, majoração ou extensão, quis impedir a previsão, "in abstrato", de benefícios, sem a correspondente fonte de custeio; nunca impedir a concessão, "in concreto", dos benefícios existentes. Sobre a primeira situação, parece-nos evidente que a concessão de benefícios, pela via judicial, ali se enquadra, dispensando as exigências anteriormente alinhadas.
O que mais chama a atenção nas normas aqui analisadas é, sem dúvida, esta que prevê um mecanismo de compensação das despesas criadas ou majoradas através de aumento permanente de receita ou redução permanente de despesa. Em termos práticos, significa que a todo benefício social criado para o cidadão haverá ou a majoração de um tributo ou o corte de outra despesa social. No coloquial, a onerosa carga tributária que pesa sobre os ombros da população tende a aumentar e os precários e insuficientes serviços públicos oferecidos em contrapartida tendem a piorar ainda mais.
A interpretação dessas novas exigências instituídas pela lei de responsabilidade fiscal à criação e majoração de benefícios e serviços sociais deve ser feita "cum grano salis"; isto é, o intérprete deve averiguar e contrapesar, caso a caso, as circunstâncias presentes. É evidente que a exigência do mecanismo de compensação se revelará inconstitucional quando exigir que o administrador corte despesas sociais em panorama no qual os investimentos sociais já se encontrem abaixo dos níveis mínimos de dignidade da pessoa humana ou quando tal providência afetar direitos humanos fundamentais. Também se mostrará inconstitucional o mecanismo quando obrigar o administrador a majorar alíquotas de impostos ou contribuições em quadro de carga tributária extrema, por configurar confisco.