Sumário: 1. A origem, os fundamentos e a aplicação da Teoria da.Reserva do Possível no Brasil; 2. Das políticas públicas, do orçamento e da discricionariedade administrativa; 3. Da judicialização das políticas públicas
1. A origem, os fundamentos e a aplicação brasileira da Teoria da Reserva do Possível.
Na lição de Andreas Krell apud Sarlet (2008, p. 29), a construção da Teoria da “Reserva do Possível” teve origem na Alemanha, notadamente a partir dos anos 70. Com essa nova visão que surgia à época, a Corte Constitucional Alemã proferiu célere decisão que marcou a aplicação da Teoria da “Reserva do Possível”, que ficou conhecida como o caso “numerus clausus”, dado que discutia a limitação do número de vagas nas universidades públicas alemãs.
In casu, a Corte alemã proferiu decisão em demanda judicial ajuizada por estudantes que não haviam sido aceitos em universidades de medicina de Hamburgo e Munique em razão da política de limitação de vagas em cursos superiores imposta pela Alemanha na época. Conforme Fernando Mânica (2007. p. 169), a pretensão dos estudantes baseou-se no artigo 12 da Lei Fundamental Alemã, segundo o qual “todos os alemães têm direito a escolher livremente sua profissão, local de trabalho e seu centro de formação”.
Para decidir a querela, a Corte Constitucional compreendeu – aplicando a teoria inovadora da “Reserva do Possível” – que o direito à prestação positiva (o número de vagas nas universidades) encontrava-se dependente da reserva do possível, firmando posicionamento de que o cidadão só poderia exigir do Estado aquilo que razoavelmente se pudesse esperar. Dito de outra forma, o aduzir da Corte Alemã encontrou respaldo na razoabilidade da pretensão frente às necessidades da sociedade.
Nas palavras de Ingo Sarlet (2003, p.265), o Tribunal alemão entendeu que “[...] a prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o estado de recursos e tendo poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável”.
Observa-se, portanto, que a teoria da “Reserva do Possível”, na sua origem, não se relaciona exclusivamente à existência de recursos materiais/financeiros, suficientes para a efetivação dos direitos sociais, mas, sim, à razoabilidade da pretensão proposta frente à sua concretização.
Ademais, a Corte derrubou por completo a ideia de que o Estado deveria estar obrigado a oferecer a quantidade suficiente de vagas nas universidades públicas que atendesse a todos os estudantes.
No Brasil, por outro lado, a interpretação e introdução da teoria, ao ser adequada à realidade pátria, transformou essa teoria, em verdade, em uma teoria da reserva do financeiramente possível, sendo considerada como limite à efetivação dos direitos fundamentais prestacionais.
Andreas Krell apud Sarlet (2008, p. 30), explica que a efetividade dos direitos sociais materiais e prestacionais estaria condicionada à reserva do que é possível financeiramente ao Estado, posto que se enquadram como direitos fundamentais dependentes das possibilidades financeiras dos cofres públicos. Assim, caberia aos governantes e aos parlamentares a decisão – uma expressão do poder discricionário – sobre a disponibilidade dos recursos financeiros do Estado.
A possibilidade financeira e a previsão orçamentária tornaram-se argumentos dessa distorção da teoria Alemã. Corrobora com essa posição Ingo Sarlet (2003, p.286), senão vejamos:
Sustenta-se, por exemplo, inclusive entre nós, que a efetivação destes direitos fundamentais encontra-se na dependência da efetiva disponibilidade de recursos por parte do Estado, que, além disso, deve dispor do poder jurídico, isto é, da capacidade jurídica de dispor. Ressalta-se, outrossim, que constitui tarefa cometida precipuamente ao legislador ordinário a de decidir sobre a aplicação e destinação de recursos públicos, inclusive no que tange às prioridades na esfera das políticas públicas, com reflexos diretos na questão orçamentária, razão pela qual também se alega tratar-se de um problema eminentemente ompetencial. Para os que defendem esse ponto de vista, a outorga ao Poder Judiciário da função de concretizar os direitos sociais mesmo à revelia do legislador, implicaria afronta ao princípio da separação dos poderes e, por conseguinte, ao postulado do Estado de Direito”.
Para o mesmo autor, pode-se desdobrar a ideia da teoria da “Reserva do Possível” em dois elementos: um fático e outro jurídico. O fático refere-se à disponibilidade de recursos financeiros suficientes à satisfação do direito prestacional, e o jurídico à existência de autorização orçamentária, portanto legislativa, para o Estado despender os respectivos recursos.
Nesse diapasão, a “Reserva do Possível” passou a ser utilizada como justificativa para ausência Estatal, um verdadeiro argumento do Estado para não cumprir com o papel que a própria Constituição lhe conferiu, qual seja, de provedor das necessidades da sociedade, representadas, mesmo, pelos direitos fundamentais e sociais ali descritos.
Assim escreveu Ana Paula Barcellos (2002, p. 237) ao analisar a problemática “na ausência de um estudo mais aprofundado, a reserva do possível funcionou muitas vezes como o mote mágico, porque assustador e desconhecido, que impedia qualquer avanço na sindicabilidade dos direitos sociais”.
A conotação essencial da teoria da “Reserva do Possível”, tal qual adotada na decisão alemã do Numerus Clausus, deve ser compreendida sob a visão dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade entre a pretensão deduzida, qual seja a efetividade dos direitos prestacionais constitucionais, e as possibilidades financeiras do Estado.
Andreas Krell apud Daniel Sarmento (2008, p.570), declarou que esta teoria seria “fruto de um Direito Constitucional equivocado”, dado que em países de terceiro mundo, como é o caso brasileiro, muitas das necessidade básicas da sociedade não são atendidas satisfatoriamente, o que comprometeria a aplicação da “Reserva do Possível”, que empregada em países desenvolvidos não conhece do conceito do mínimo essencial.
Nesse ponto específico Daniel Sarmento discorda de Andreas Krell, considerando que o alto índice de pobreza nos países em desenvolvimento acentuaria a importância da aplicação da teoria, dado que a carência financeira e econômica torna latente a impossibilidade de efetivação concomitante de todos os direitos sociais.
O autor assevera que a “Reserva do Possível” no mundo fático deve ser conhecida como o entrelaçar da efetivação dos direitos sociais frente à razoabilidade da universalidade das prestações exigidas, sem desconhecer dos recursos financeiros disponíveis.
Nas palavras do autor: “entendo que a reserva do possível fática deve ser concebida como a razoabilidade da universalização da prestação exigida, considerando os recursos existentes.” E continua,
Por este critério, se, por exemplo, um portador de determinada doença grave postular a condenação do Estado a custear o seu tratamento no exterior, onde, pelo maior desenvolvimento tecnológico, a sua patologia tiver maiores chances de cura, o juiz não deve indagar se o custo decorrente daquela específica condenação judicial é ou não suportável para o Erário. A pergunta correta a ser feita é sobre a razoabilidade ou não da decisão do Poder Público de não proporcionar este tratamento fora do país, para todos aqueles que se encontram em situação similar à do autor. (2008, p. 572).
Para o mesmo autor a “Reserva do Possível” é matéria de defesa para o Estado, e como tal cabe a ele o ônus da prova de suas alegações, in verbis:
não basta, portanto, que o Estado invoque genericamente a reserva do possível para opor à concessão judicial de prestações sociais – como, infelizmente, tem ocorrido na maior parte das ações nesta matéria. É preciso que ele produza prova suficiente desta alegação.
2. DAS POLÍTICAS PÚBLICAS, DO ORÇAMENTO E DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA.
Historicamente, o orçamento público sempre foi um documento essencialmente da contabilidade, responsável pela previsão das receitas e despesas que seriam efetuadas pelo Governo, não refletindo os planos governamentais, tampouco os interesses da sociedade, nesse sentido, tinha por objetivo unicamente manter o equilíbrio financeiro do Estado.
Entretanto, com o advento do Estado Social e com ele o surgimento de novas formas de pensar o orçamento e a ordem econômica e social, passou-se a utilizar o orçamento com instrumento de administração pública e não mais mero instrumento contábil.
Esse novo paradigma transmuta enorme importância ao orçamento no âmbito administrativo, dado que passa a auxiliar os governantes nas várias etapas do ciclo administrativo: programação, execução e controle.
Essa mudança de visão acerca do orçamento coincide com o momento em que os objetivos, metas e programas governamentais – com status constitucionais – passam a ser correlacionados às políticas públicas adotadas pelo Estado.
Assim, o moderno conceito de orçamento público passa pela noção intrínseca de políticas públicas. Foi com essa nova visão, inaugurada com o Estado Social, que se possibilitou através do orçamento e das políticas públicas a intervenção do Poder Público na organização econômica e social da sociedade.
Na lição de Régis Oliveira (2006, p. 251) políticas públicas são “providências para que os direitos se realizem, para que as satisfações sejam atendidas, para que as determinações constitucionais e legais saiam do papel e se transformem em utilidades aos governados”.
As políticas públicas estão, em regra, embasadas em leis e atos normativos, em verdade, deles decorrem, pois são esses atos e normas que estipulam os valores e objetivos que a própria sociedade definiu como meta a ser alçada.
Certo é que a relação entre orçamento público e políticas públicas é, modernamente, interdependente, dado que, nas palavras de Régis Oliveira (2006, p. 243):
[...] a relação entre orçamento público e políticas públicas, hodiernamente, é intrínseca. Afinal, como menciona Régis Fernandes de OLIVEIRA, “a decisão de gastar é, fundamentalmente, uma decisão política. O administrador elabora um plano de ação, descreve-o no orçamento, aponta os meios disponíveis para seu atendimento e efetua o gasto. A decisão política já vem inserta no documento solene de previsão de despesas.
Hodiernamente, o orçamento público direciona as políticas públicas e define “o grau de concretização dos valores fundamentais constantes do texto constitucional” (Mânica, 2007). É do orçamento público que depende a efetividade dos direitos fundamentais definidos pela Constituição.
Nesse diapasão, a Constituição de 1988 atribuiu ao orçamento a importante função de instrumento de governabilidade, com o objetivo de desenvolvimento econômico e social e para tanto estabeleceu três leis inter-complementares: a Lei do Plano Plurianual (PPA), a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e a Lei Orçamentária Anual (LOA), para facilitar o alcance dos objetivos politicamente definidos.
Conforme o art. 165, § 4º da CF todos os programas e planos governamentais devem estar em consonância com o plano plurianual. A LDO deve se conformar com o PPA, nos termos do art. 166, § 4º da CF e ainda, a LOA deve respeitar as diretrizes traçadas na LDO.
Nesse encadeamento de reserva legislativa, a Constituição estabeleceu limites e critérios a serem considerados no momento da elaboração do orçamento público.
Fernando Scaff (2005, p. 220) explica que os limites constitucionais alcançam tanto as receitas quanto as despesas e estão alicerçados primordialmente, nos princípios constitucionais tributários, a exemplo do princípio da Legalidade Tributária, da Anterioridade e da Capacidade Contributiva.
No âmbito da despesa, esses limites podem ser formais e materiais. Os formais encontram-se expressos no texto constitucional, como, por exemplo, no art. 212 que determina que a União, Estados, DF e Municípios devem aplicar determinada porcentagem na manutenção e desenvolvimento do ensino.
Por outro lado os limites materiais correspondem aos valores, objetivos e programas estabelecidos pela Carta Magna, especialmente no art. 3º que define os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.
3. DA JUDICIALIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS
Não se discute a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário para preservar o respeito a esses limites formais, dado que estão expressos na própria Constituição.
Entretanto, quanto aos limites materiais a questão é controvertida. Trata-se em tese da chamada “Judicialização das Políticas Públicas”, que denota dois grandes questionamentos: há possibilidade de busca de provimento jurisdicional, pelo cidadão ou pelo Ministério Público para obter a execução efetiva das políticas públicas? E, qual ou quais os instrumentos à disposição do Judiciário para provocar a execução dessas políticas? (Maria Paula Bucci, 2006, p. 273).
Há que se registrar que no Brasil, tanto a iniciativa quanto a execução das leis orçamentárias são competências privativas do Poder Executivo. Disso decorre que a definição das políticas públicas e a escolha das prioridades orçamentárias cabem exclusivamente àquele Poder, não podendo o Judiciário interferir nessa atividade discricionária do administrador. Aqui reside a questão da alocação de recursos escassos frente à enormidade de necessidades da sociedade.
Assim, a discricionariedade do Poder Executivo – limitada constitucionalmente – ao definir as prioridades orçamentárias impõe obstáculos à intervenção do poder Judiciário quanto à definição da política orçamentária. Nesse sentido estão muitas decisões jurisprudenciais, senão vejamos:
[...] Dessa forma, com fulcro no princípio da discricionariedade, a Municipalidade tem liberdade para, com a finalidade de assegurar o interesse público, escolher onde devem ser aplicadas as verbas orçamentárias e em quais obras deve investir. Não cabe, assim, ao Poder Judiciário interferir nas prioridades orçamentárias do Município e determinar a construção de obra especificada [...] (STJ, REsp 208893 / PR ; Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 22.03.2004)
Entretanto, como já dito antes, existem limites a essa atuação do Executivo, quer formais, quer materiais, e nesse ponto residiria a competência do Judiciário para fazer impor o desejo do constituinte.
Assim, em sede jurisprudencial, a questão ainda é muito controversa, e passa por uma profunda modificação de entendimento frente à busca pela máxima efetivação dos diretos fundamentais e sociais.
Sendo esse o contexto, cabe trazer alhures julgado da lavra da Min. Eliana Calmon, que é reflexo desse poder conferido ao Judiciário, in verbis:
[...] 1. Na atualidade, o império da lei e o seu controle, a cargo do Judiciário, autoriza que se examinem, inclusive, as razões de conveniência e oportunidade do administrador.
2. Legitimidade do Ministério Público para exigir do Município a execução de política específica, a qual se tornou obrigatória por meio de resolução do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente.
3. Tutela específica para que seja incluída verba no próximo orçamento, a fim de atender a propostas políticas certas e determinadas [...] (STJ, REsp 493811 / SP, Segunda Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 15.03.04)
Régis Oliveira sintetiza com maestria a situação ao tratar da intervenção do Judiciário na implantação de políticas públicas, vejamos:
[...] descabe ao Judiciário decisão de tal quilate. No entanto, se o fizer, determinando, por exemplo, a construção de moradias, creches, etc., e transitada em julgado a decisão, coisa não cabe ao Prefeito que cumprir a ordem. Para tanto, deverá incluir, no orçamento do próximo exercício, a previsão financeira. Esclarecerá à autoridade judicial a impossibilidade de cumprimento imediato da decisão com trânsito em julgado, diante da falta de previsão orçamentária, e obrigar-se-á a incluir na futura lei orçamentária recursos para o cumprimento da decisão [...] (2006, p. 404).
O Ministro do STF Celso de Mello em decisão de Agravo Regimental nº 47, esclarece a relação da discricionariedade administrativa e o Poder Judiciário, in verbis:
É certo – tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF nº 345/2004) – que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.
Entretanto, pondera que ao que tange as políticas públicas fundadas na Constituição, também cabe ao Poder Judiciário a obrigação de se fazer implementá-las, mesmo que excepcionalmente, nas palavras do Ministro:
Impende assinalar, contudo, que a incumbências de fazer implementar as políticas públicas fundadas na Constituição poderá atribuir-se, ainda que excepcionalmente, ao Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional [...].
Ressalta o ministro, ainda, na oportunidade, a posição de Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, Procuradora Regional de República em seu livro “Políticas Públicas – A Responsabilidade do Administrador e o Ministério Público”, p. 59, 95 e 97, 2000, Max Limonad, ipis literis:
Nesse contexto constitucional, que implica também na renovação das práticas políticas, o administrador está vinculado, às políticas públicas estabelecidas na Constituição Federal; sua omissão é passível de responsabilização e a sua margem de discricionariedade é mínima, não contemplando o não fazer.
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Como demonstrado no item anterior, o administrador público está vinculado à Constituição e às normas infraconstitucionais para a implementação das políticas públicas relativas à ordem social constitucional, ou seja, própria a finalidade da mesma: o bem-estar e a justiça social.
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Conclui-se, portanto, que o administrador não tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e conveniência de implementação das políticas públicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integração.
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As dúvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser dirimidas pelo Judiciário, cabendo ao Juiz dar sentido concreto à norma e controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo ou comissivo), verificando se o mesmo não contraria sua finalidade constitucional, no caso, a concretização da ordem social constitucional.
Nesse diapasão, modernamente, graças ao forte posicionamento da jurisprudência pátria, a “teoria do financeiramente possível” tem sido constantemente afastada, abrindo espaço para se ver o Estado obrigado a desempenhar o papel que lhe conferiu a própria Constituição Federal.
As mais recentes decisões dos Tribunais de Superposição têm exigido além da alegação de inexistência de recursos, a comprovação dessa inexistência, ao que o Ministro Eros Grau chamou de exaustão orçamentária, (1993. p. 59).
Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal se posicionou, in verbis:
[...] É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente usando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. [...] (STF, ADPF n. 45, Rel. Min. Celso de Mello, julg. 29.04.04)
Esse argumento, base da ciência econômica, não deve ser olvidado na definição das políticas públicas, tampouco no momento das decisões judiciais, porém nestes casos há que se comprovar a insuficiência de recursos.
Assim, a teoria da “Reserva do Possível” só pode ser usada como mecanismo limite para a efetivação dos direitos sociais no caso de comprovação de insuficiência de recursos financeiros para tanto. Esse entendimento é, senão, o reflexo da própria essência da Teoria, já que, indiscutível que as necessidades são ilimitadas e os recursos para supri-las é escasso.
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