4 — CONCLUSÃO
O Direito como um espelho do ordenamento jurídico, tem por sua essência o princípio da bilateralidade atributiva, onde é necessária uma relação intersubjetiva, devendo haver uma proporção objetiva entre direitos e deveres. Para tanto o Direito preconiza a possibilidade de exigir, garantidamente, o cumprimento dos termos desta obrigação, tutelando tal relação jurídica.[44] Assim, a essência da obrigação está intrinsecamente relacionada com a razão de existir do Direito, pois este só surgirá quando é prevista, ordenadamente, uma atividade coercitivamente garantida.
Quando se fala em surgimento de obrigações segundo as suas próprias fontes, desde já se deve ter em mente a própria noção do substrato que está sendo gerado, ou seja, o que, porque e de modo tal pretensão surge. A resposta é direta: surge a obrigação porque proporcionalmente existe um direito tutelável, que é garantida a sua exigibilidade.
Conclui-se, então, que nenhuma obrigação surge por fontes diversas daquelas em que o Direito surge e todas as fontes do Direito gerarão obrigações mais ou menos garantidas. Desta forma afirma-se que as fontes das obrigações serão nada mais nada menos do que as mesmas fontes do Direito quais sejam: a norma oriunda do Poder Legislativo, a norma oriunda do Poder Negocial, segundo a autonomia privada, a norma do Poder Consuetudinário, e a norma Oriunda do Poder Judicial.
NOTAS
1.Cf. CASALI, Nely Lopes. Reflexões sobre a Ciência do Direito. In Scientia Júris: Revista do curso de direito negocial da UEL, Universidade Estadual de Londrina.- Vol. 1. n. 1 (jul./dez 1997. Londrina : Ed. Da UEL, 1997. pp. 61 a 77.
2.Segundo Paulo Nader: "O Direito é um processo elaborado, não produto espontâneo da natureza, o valor é um dos seus componentes básicos (...). Ao disciplinar o convívio social em qualquer aspecto, o Direito apresenta um juízo de valor (...). A formação da ordem jurídica, que visa a conservação e postulados éticos, e o Direito criado não apenas é irradiação de princípios morais como também força aliciadora para a propagação e respeito desses princípios". (NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 2ª. ed. Rio de Janeiro:Forense. 1992. P. 53. n. 22).
3.Cf. FACHIN, Luiz Edson. O Aggiornamento do Direito Civil Brasileiro e a Confiança Negocial. In Scientia Júris: Revista do curso de direito negocial da UEL, Universidade Estadual de Londrina.- Vol. 2/3. n. 1 (1998/1999). Londrina : Ed. Da UEL, 1999. pp. 14 a 40.
4."Em cada norma jurídica vislumbramos dupla incidência valorativa: o valor humano e jurídico. A norma refere-se a algo que o homem estima e o faz consagrando valores jurídicos, como justiça e segurança". (NADER, Paulo. Op. Cit. P. 53).
5.Logo em seu primeiro parágrafo Hans Kelsen, defende: "A Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito Positivo — do Direito positivo em geral, não de uma ordem jurídica especial. É teoria geral do Direito, não interpretação de particulares normas jurídicas, nacionais ou internacionais. Contudo, fornece uma teoria da interpretação". (KELSEN, Hans[trad. João Baptista Machado]. Teoria Pura do Direito. 6ª.ed. São Paulo: Martins Fontes. 1998. p. 01. nº 01).
6.Betioli, citando Hermann Post sintetiza com clareza a ciência jurídica ensinando: "É o Direito um conjunto sistematizado de princípios, que constituem a chamada ‘Ciência do Direito’. Esta definição enfoca o Direito como setor do conhecimento humano que investiga e sistematiza os fenômenos jurídicos. Hermann Post assim definiu a realidade jurídica: ‘Direito é a exposição sistematizada de todos os fenômenos da vida jurídica e a determinação de suas causas’". (BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 5ª. ed. São Paulo:Ed. Letras & Letras. 1995. p. 84. n. 33.1).
7.Kelsen continua: "De um modo inteiramente acrítico, a jurisprudência tem-se confundido com a psicologia, com a ética e a teoria política. Esta confusão podem porventura explicar-se pelo fato de estas ciência se referirem a objetos que indubitavelmente têm estreita conexão com o Direito". (idem)
8.op. cit. p. 246. n. 2 "a".
9.ob cit. P. 215. n. 1 "a".
10.ob cit. P. 261. n. 2 "f".
11.ob. Cit. P. 284. n. 2. "h"
12.Miguel Reale em Prefácio à 1ª. Edição da obra Teoria Tridimensional do Direito afirma: "Nenhuma teoria jurídica é válida se não apresenta pelo menos dois requisitos essenciais, entre si intimamente relacionados: o primeiro consiste em atender à exigência da sociedade atual, fornecendo-lhe categorias lógicas adequadas à concreta solução de seus problemas; o segundo refere-se à sua inserção no desenvolvimento geral das idéias, ainda que os conceitos formulados possam constitui profunda inovação em confronto com as convicções dominantes".
13.REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5ª. ed. São Paulo:Saraiva. 2000. p. 121.
14.Conforme as linhas Paulo Nader sobre o jusnaturalismo, ou seja, Direito Natural, em relação à Moral, fixando alguns pontos da seguinte forma: "O Direito Natural é referência para o legislador e para consciências individuais. (...) O sentimento de respeito aos ditames jusnaturalistas e morais é imanente à pessoa humana e se revela a partir dos primeiros anos de existência. Embora afins, as duas ordens não se confundem. Mais abrangente, a Moral visa a realização do bem, enquanto o Direito Natural se coloca em função de um segmento daquele valor: o resguardo das condições fundamentais da convivência. O homem isolado mantém-se portador de deveres morais sem sujeitar-se aos emanados do Direito Natural, pois estes pressupõem vida coletiva". (op. Cit. P. 156).
15.Idem.
16."O direito não se confunde com a lei, nem esta se reduz aquele. Em nosso direito, contudo, adota-se o princípio do primado da lei sobre as demais fontes do direito; assim, entende-se que tais outras fontes somente produzem normas jurídicas com eficácia desde que essas normas não violem os mandamentos expressos pelos preceitos legislativos. Essa regra não é absoluta, no entanto, sendo irrealista a posição que negue, de todo, a possibilidade do efeito ab-rogatório da lei produzido por outra daquelas fontes". (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; e GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 11ª. ed. São Paulo: Malheiros. 1995. p. 90. n. 40).
17.BETIOLI, Antônio Bento. Op. Cit. P. 96. n. 37.1
18.Betioli, citando Miguel Reali, escreve: "Ele aponta a impropriedade da expressão ‘fonte material’, pois o que se costuma indicar com tal expressão não é outra coisa senão o estudo ‘filosófico"ou ‘sociológico’ dos motivos éticos ou dos fatos que condicionam o aparecimento e as transformações das regras de direito. Trata-se, antes, do problema do ‘fundamento ético’ ou do ‘fundamento social’ das normas jurídicas, situando-se, por conseguinte, fora do campo da Ciência do Direito, já que pertencem ao âmbito da Filosofia ou Sociologia". (BETIOLI, Antônio Bento. Op. Cit. P. 96/97. n. 37.2).
19.idem.
20."Para que se possa falar de fonte de direito, isto é, de fonte de regras ‘obrigatórias’, dotadas de vigência e eficácia, é preciso que haja um poder capaz de especificar o conteúdo do devido, de exigir o seu cumprimento, imputando ao transgessor conseqüências ou sanções penais. Os processos ou formas de manifestação do direito pressupõe, portanto, sempre uma estrutura de poder.
Na realidade, a gênese de qualquer regra de direito, como veremos, só ocorre em virtude da interferência de um ‘poder’, o qual, diante de um complexo de fatos e valores, opta por dada solução normativa com características de objetividade e obrigatoriedade.
A fonte, sendo constitutiva de direito, deve ser capaz de inovar no direito existente, ou seja, capaz de introduzir algo novo com caráter obrigatório no sistema jurídico em vigor". (BETIOLI, Antônio Bento. Op. Cit. P. 98. n. 38.1).
21.idem
22."A função criadora do Direito dos tribunais, que existe em todas as circunstâncias, surge com particular evidência quando um tribunal recebe competência para produzir também normas gerais através de decisões com força de precedentes". (KELSEN, Hans. Op. cit. p. 279).
23."Uma conduta pode ser havida como contrária ao negócio jurídico porque o sentido subjetivo do ato ou dos atos que formam um negócio jurídico é uma norma, porque o negócio jurídico é um fato produtor de normas. Na linguagem tradicional a palavra ‘negócio jurídico’ é usada tanto para significar o ato produtor da norma como ainda a norma produzida pelo ato ". (KELSEN, Hans. Op. cit. p. 284. n. 2. "h").
24."(...)é o ato lícito, como o contrato, mas dele não participa o acordo de vontades. É como se esse acordo existisse, tal qual na gestão de negócios, instituto jurídico pelo qual o gestor realiza atos em favor do dono da coisa sem a autorização deste, sendo, entretanto, presumida essa autorização". (AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria Geral das Obrigações. 9ª. ed. São Paulo:RT. 2001. p.43. n. 2).
25. "(...) é, também, como o delito, um ato ilícito (ato de causar dano), mas involuntário. Baseia-se o quase delito não na idéia de dolo, mas na de culpa (negligência, imprudência ou imperícia)". (idem).
26.Hans Kelsen ao discorrer sobre o dever jurídico em correlação com o dever-ser, reconhece a presença de três sentidos para a palavra obrigação em relação à Ciência do Direito, quais sejam: dever jurídico, permissão positiva ou uma atribuição de competência (autorização). Tais sentidos são abrangidos pelo sentido da doutrina do "dever-ser" da Dogmática Jurídica e do Positivismo. (op. Cit. P. 133. n. 2 "b").
27."O Direito das Obrigações elaborado no Século XIX, calcado no Direito Romano e aperfeiçoado, principalmente, na Alemanha, pela Escola das Pandecas, concorreu para o desenvolvimento econômico, mas legitimou abusos, no favorecer a prepotência das pessoas economicamente das pessoas economicamente fortes. No pórtico de sua codificação, poder-se-ia ter inscrito, a talho de foice, a legenda: beati possidetis. Não faltaram vozes precursoras a condena-lo na própria noção em que se traçara, pela mão de mestres incomparáveis, sua dogmática. A princípio, embora sem clara consciência do seu alcance, Von Ilhering introduziu surpreendente revolução na cultura jurídica, ao se inclinar em favor do coletivo contra o indivíduo, com a afirmação de que o Direito se determina pelo que é útil à sociedade. Mais tarde, Gierke apresenta-se como apologista das reformas sociais, desferindo cerrada crítica ao Projeto de Código Civil, particularmente contra seu individualismo, e concorrendo para que, no trabalho posterior, se instilassem no BCB as famosas gotas de óleo social. A revolta mais candente contra o conteúdo do Direito das Obrigações projetado parte, porém, de Merger, em sua célebre obra O Direito das obrigações projetado parte, porém, de Menger, em sua célebre obra O Direito Civil e os Pobres, posto sem maior repercussão no Projeto. Tem ainda sabor de atualidade, entretanto, a análise a que procedeu. Conquanto a houvesse empreendido de acordo com as convicções socialistas, confirmaram-se suas observações a propósito dos efeitos do acordo com suas convicções socialistas, confirmaram-se suas observações a propósito dos efeitos do princípio da igualdade formal no campo do Direito Privado, demonstrando a experiência jurídica que era, efetivamente, arma dos fortes contra os fracos, dos ricos contra os pobres". (GOMES, Orlando. Transformações Gerais do Direito das Obrigações apud BUGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis. 2ª. ed. São Paulo:Atlas. 1981. p. 28, nota 15).
28."Advirta-se, contudo, que tais apreciações devem ser examinadas com cautela, a fim de que não gerem confusão. Em primeiro lugar, que a essência da obrigação é única, tanto para as decorrentes dos negócios civis como dos comercias, é inegável e sobre tal aspecto já advertia Carvalho de Mendonça sobre o uso impróprio generalizado da expressão ‘obrigação comercial’, acentuando que a comercialidade é a do ato, do negócio jurídico ou contrato, e não da obrigação dele resultante". (BUGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis. 2ª. ed. São Paulo:Atlas. 1981. p. 31)
29.Sobre os usos e costumes como fonte de obrigações cf MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Tratado de Direito Comercial Brasileiro apud BUGARELLI, Waldirio, op. Cit. P. 35).
30."Se se designa imputação a ligação de pressuposto e conseqüência expressa na proposição jurídica com a palavra ‘dever-ser’, de modo algum se introduz, com isso, uma nova palavra numa disciplina que já de muito opera com o conceito de ‘imputabilidade’. Imputável é aquele que pode ser punido pela sua conduta, isto é, aquele que pode ser responsabilizado por ela, ao passo que inimputável é aquele que — porventura por ser menor ou doente mental — não pode ser punido pela mesma conduta, ou seja, não pode por ela ser punido pela mesma conduta, ou seja, não pode ser responsabilizado". (KELSEN, Hans. Op. cit. p. 91. n. 5).
31."O vínculo jurídico é o elemento substancial da obrigação. Em torno dele travam-se várias discussões, na doutrina, principalmente a sua substituição, em algumas definições, pelo de relação jurídica. Fundamentalmente, porém, esse vínculo concebido até certa época, como não só de relação, mas também de sujeição, dando-lhe um cunho unitário, foi posto abaixo pela chamada teoria dualista das obrigações. A partir, principalmente, de Brinz, veio-se demonstrando que o vínculo obrigacional se reúnem dois fatores: o débito (Schuld) e a responsabilidade ou garantia (Haftung). Normalmente, ambos os fatores estão conjugados, como por exemplo no cumprimento espontâneo da obrigação. Sobre tal aspecto o sujeito passivo deve; não cumprindo, surge a responsabilidade, que habilita o credor a exigir o cumprimento da prestação, inclusive por constrição judicial. Também, aponta-se casos, em que a dívida pode existir sem responsabilidade, e outros em que há responsabilidade sem dívida. Neste último caso, por exemplo, está a fiança, em que o débito (Schuld) é do afiançado e a responsabilidade e a responsabilidade (Haftung) é do fiador; no primeiro caso, estariam as dívidas de jogo, o contrato diferencial, os débitos prescritos etc". (BUGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis. 2ª. ed. São Paulo:Atlas. 1981. p. 26).
32.Cf. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário. 5ª. ed. São Paulo:Saraiva. 1997. p. 198 a 200. n. 2.3.4.1.
33.RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Vol. 2. 22ª. ed. São Paulo: Saraiva. 1994. p. 10.
34.Exemplo de responsabilidade objetiva é a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço, segundo redação do art. 12 do Código de Defesa do Consumidor, conforme os ensinamentos de Newton De Lucca: "A expressão independente da existência de culpa deixa clara a opção do legislador pela chamada responsabilidade objetiva, como, de resto, não poderia deixar de acontecer, tendo em vista o modestíssimo resultado colhido pela pálida disciplina jurídica dos vícios redibitórios existente nos nossos Códigos Comercial e Civil". (DE LUCCA, Newton. Direito do Consumidor. 2ª. ed. Bauru:Edipro. 2000. p.64).
35.Conforme o doutrinador Hely Lopes Meirelles a Teoria do risco administrativo "(...) faz surgir a obrigação de indenizar o dano do só ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração. Não se exige qualquer falta do serviço público, nem culpa de seus agentes. Basta a lesão, sem o concurso do lesado. Na teria da culpa administrativa exige-se a falta do serviço; na teoria do risco administrativo exige-se, apenas, o fato do serviço. Naquela a culpa é presumida da falta administrativa; nesta, é inferida do fato lesivo da Administração". (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21ª. Ed. São Paulo: Malheiros. 1996. p. 561).
36."Existem alguns estados ou relações jurídicas, criados pelos indivíduos com ou sem intervenção do Estado e que este considera indisponíveis por sua importância para a vida social; tais relações ou estados não se podem desfazer sem a intervenção estatal (processos constitutivos necessários, em que a lei constitui óbice à satisfação voluntária). Outros estados ou relações jurídicas, ao contrário, podem modificar-se ou desfazer-se por força do acordo das partes: somente quando este não se conseguir é que terá lugar a intervenção do órgão jurisdicional (processo constitutivo não-necessário, derivado da insatisfação voluntária da pretensão)". (CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. Cit. P.306. n. 196).
37.Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 15ª. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1994. p. 514. n. 500.
38.Sobre o caráter da constitutividade de direitos e obrigações como fonte do Direito pelos critérios elementares da interferência de um Poder e da inovação, vide nota 20 supra.
39.CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. Cit. pp. 306/307 n. 197.
40.Exemplo de usos e costumes "secundum legem" está no art. 588, § 2º do Código Civil quando em matéria referente à construção de tapumes, os costumes do lugar devem ser observados. Assim, o costume referido na lei não contido na lei, mas sim reconhecido e de força obrigatória.
41.Esta modalidade de usos e costumes é a prevista no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil como caráter de supletividade da lei omissa. Um exemplo prático desta modalidade de costume está no modo como o arrendatário se obriga a tratar a propriedade arrendada, pois nesta hipótese o artigo 1.211 do Código Civil é omisso, devendo ser aplicado os costumes locais.
42.Op. Cit. Pp.139/140. n. 61.3.
43.Interessante julgado do Tribunal de São Paulo, quando questiona a validade do art. 141 do Código Civil (hoje regrado pelo art. 401 do CPC), a contratos que não excedam a dez salários mínimos, conforme se denota: "Segundo os usos e costumes dominantes no mercado de Barretos os negócios de gado, por mais avultados que sejam, celebram-se dentro da maior confiança, verbalmente, sem que os contratantes haja troca de qualquer documento. Exigi-lo agora seria, além de introduzir nos meios pecuaristas locais um fator de dissociação, condenar de antemão, ao malogro, todos os processos judiciais que acaso se viessem a intentar e relativos à compra e venda de gado". (Acórdão de 15.5.41, RT 132/660 e 662 apud BETIOLI, Antonio Bento, op. Cit. P. 140).
44.BETIOLI, Antônio Bento. Op. Cit. P. 52. n. 16.
REFERÊNCIAs BIBLIOGRÁFICAS
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