ÍNDICE: Introdução; 1.A teoria pura e a teoria tridimensional do Direito; 2.As fontes gerais do Direito; 3 AS FONTES DO DIREITO OBRIGACIONAL,3.1 Noções Gerais de Obrigação., 3.2 O Princípio da Imputabilidade e a Teoria Dualista das Obrigações., 3.3.O elenco das fontes da obrigações : Os usos e costumes jurídicos e a decisão judicial constitutiva como fonte obrigacionais; 4 CONCLUSÃO; REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
INTRODUÇÃO:
A matéria referente às fontes das obrigações, para designar seu real teor, deve ser estudada dentro do contexto geral do Direito. A tendência está na dinamização do ordenamento jurídico como complexo uno de correlações, não sendo minimizado por princípios específicos, devendo ocorrer a necessária integração de normas e princípios. Desta afirmação decorre a inter-relação do Direito em seu necessário conteúdo dialético[1].
O Direito sentiu tal tendência e busca hoje se adequar à realidade dinâmica que se encontra no panorama vigente[2]. Verifica-se a limitação da autonomia privada a uma ordem pública e ao postulado ético[3], garantidores de estabilidade e paridade entre comuns segundo as características peculiares de cada caso, segundo um juízo crítico e real[4]. O direito do consumidor, os direitos ambientais e demais direitos de terceira geração são exemplos da exigência atual de proteção do mais fraco em face das grandes corporações e dos supra-sujeitos detentores do poder econômico.
A própria Teoria Pura do Direito, marco da Dogmática Jurídica e Positivismo Normativo, espelhado na obra de Hans Kelsen, que conduziu por décadas em todo o século XX até hoje, sentiu a necessidade de mudança. Contudo, manteve seu caráter essencial defendido por muitos e vigorosamente combatido por outros. O principal opositor à teoria kelseana foi Miguel Reale que criou a Teoria Tridimensional do Direito. Tais teorias serão brevemente estudadas no presente manuscrito.
Ambas as teorias buscam justificar a mecânica e a dinamicidade do Direito segundo seus postulados. Os dogmas prementes nas duas correntes mencionadas, em coalisões ou repulsões mútuas, irão sedimentar a Teoria Geral do Direito, influenciando os regimes das Fontes em seus mais diversos ramos de aplicação. Influencia, ainda, a caracterização das Fontes do Direito Obrigacional no exato teor da sua própria gênese, como será verificado, brevemente, no decorrer do presente trabalho.
No esteio da doutrina mais acertada, a matéria referente à imputação pode conduzir em interessantes convergências no que tange à teoria geral das obrigações, pois sendo a ciência do direito uma disciplina que necessariamente conduz a uma dialética entre direito-dever, o princípio da imputação e da cominação em razão de atos antijurídicos são matérias de relevo às fontes obrigacionais. Tal questão será abordada para poder traçar um paralelo entre as fontes do Direito e das Obrigações.
Delineado tais questões, será concluído o presente trabalho com as soluções verificadas na doutrina para se consolidar a melhor opinião sobre o tema.
1 — A Teoria Pura e a Teoria Tridimensional do Direito.
Logo no capítulo primeiro de sua obra, Hans Kelsen sintetiza que a Teoria Pura se propõe a estudar o Direito exclusivamente como ciência jurídica desprovida de todas as feições que não investiguem o caráter positivo de seu objeto, quer relacionados com a teoria política do Direito, com a psicologia, sociologia ou com a ética. Concentra, de per si, o estudo dirigido a elementar única do Direito que é a norma, desprovida de todas as valorações periféricas que possam ou poderiam influir em alteração de seu conteúdo científico[5]. Nota-se claramente que Kelsen, defendendo o Direito como ciência jurídica, tira o substrato essencial de ciência da disciplina jurídica[6], pois não admite a quebra de sua "pureza" por eventuais variantes externas[7]. Tira de seu bojo a própria humanização do Direito. Assim, defende que o Direito em si é a própria norma, não necessariamente sendo esta a norma legal, mas à normas gerais de conduta imbuídas de sanção que lhe dê coercibilidade para a consecução de seus fins, ou seja, garantir o que é posto.
A teoria pura por assim ser, exige a existência de um escalonamento[8] cujo ponto de partida deve ser uma norma fundamental[9] que dará substrato às demais normas positivadas para o regramento geral. Prevê ainda a existência de normas individuais que nada mais são do que formas de execução das referidas normas gerais erigidas segundo a previsão da norma fundamental. Tais normas individuais podem ser: resoluções administrativas, sentença judicial ou ato negocial[10]. O primeiro ato seria erigido segundo atos de império vinculados a parâmetros normativos, o segundo ato devendo ser o exercício da Jurisdição e o último como conseqüência da vontade das partes no entender da autonomia privada[11], todas tendo condão de atividade criadora do Direito por serem consideradas normas segundo a ciência do Direito.
Contudo, na primeira metade do século XX, época em que a Teoria Pura do Direito encontrava-se em pleno sucesso, Miguel Reale insurgiu-se a seus postulados[12]. Deste questionamento surgiu a Teoria Tridimensional do Direito. Trimensional porque possui três elementos fundamentais: fato, valor e norma. O Direito para existir urge necessária a coexistência destes três elementos de maneira dialética, sendo que, da forma e ordem a serem tomadas possam surgir três vetores de estudos direcionais.[13]
O primeiro vetor, o Direito como Ciência Jurídica, é verificado quando através do fato, utilizando-se uma valoração (axioma), culminando-se no conhecimento da norma e sua realização como conclusão lógica. O Direito tomará a segunda feição vetorial quando é tomada como fato social, onde pressupõe a norma valorada juridicamente para descobrir os efeitos do fato dito social ou socializante. O terceiro e último vetor seria o Direito como Filosofia (jusnaturalismo)[14], o que pressupõe o fato em comunhão com a norma valorada[15]
Diverge ainda a Teoria Tridimensional, quando afirma que a produção da norma jurídica, ao invés de simples escalonamento onde o seu fundamento único e restrito é a norma fundamental, inicia-se de valorações sucessivas sobre o fato (complexo axiológico), produzindo proposições normativas que filtradas e abalizadas por um Poder culminam, aí sim, no surgimento da norma jurídica.
Desta forma é que se dirige a Teoria Geral do Direito e sua incessante busca para se explicar a sua gênese e seus postulados. Partindo-se deste delineamento, o estudo das Fontes do Direito e das Obrigações pode ser analisado com maior clareza
2 — AS FONTES GERAIS DO DIREITO.
Segundo a doutrina tradicional, classificam-se as fontes do direito em fontes materiais e formais, segundo a premissa de primazia da norma jurídica legal[16]. Entende-se por fontes materiais aqueles elementos que concorrem para a formação do conteúdo ou matéria da norma jurídica. As fontes formais, por sua vez, são aquelas manifestações que extrai o modo ou forma da sua manifestação[17]. Tal distinção surgiu com a positivação do Direito no século XIX, que consignou preponderância absoluta da lei como fonte primária do Direito. Com o alargamento do conceito de norma jurídica, já com a Teoria Pura e ainda com maior vigor na Teoria Tridimensional, passa-se a discorrer as demais formas de estudo das fontes.
Visto que a doutrina tradicional classificava as fontes do direito em materiais e formais, quando exprimiam meios de formação do conteúdo ou matéria das normas jurídicas ou modos e formas de manifestação das normas, a doutrina atual, tendo em vista os equívocos de tal distinção, prefere classificar as fontes do direito em uma única acepção, tipicamente de método científico-jurídico[18]. Tal acepção pode ser sedimentada unicamente como meio de expressão do Direito, produzindo normas vigentes e eficazes.[19]
As fontes do Direito, possuindo condão de coercibilidade, ínsitas à natureza do Direito, são meios através dos quais as regras jurídicas se manifestam com legítima força obrigatória, sendo necessária a presença de dois pressupostos: a presença de um "poder" e uma capacidade de "inovar". Para que se possa falar em fonte do direito, como fonte de regramentos obrigatórios, dotados de vigência e eficácia, é preciso que haja um Poder capaz de especificar o conteúdo da exigência de seu cumprimento, imputando ao transgressor as conseqüências, ou melhor, as sanções.
Os processos ou formas de manifestação do direito pressupõem sempre uma "estrutura de poder" prévia e legítima. A interferência de um poder diante de um complexo de fatos e valores opta por uma dada solução normativa, com caráter de objetividade e obrigatoriedade. A capacidade de inovação das fontes do direito, sendo constitutiva de direitos, deve ser capaz de alterar o direito existente, introduzindo algo novo com características de obrigatoriedade no sistema jurídico em vigor.[20]
Assim, tendo em vista o corrente sentido de fonte do direito bem como os seus pressupostos supra nominados, pode-se elencar as seguintes modalidades de fontes do Direito:[21] a) O Processo Legislativo (expressão do Poder Legislativo e seu objeto que é a lei); b) Os Costumes Jurídicos (expressão do Poder Social, do poder decisório anônimo do povo); c) A Jurisdição (expressão do Poder Judiciário)[22]; d) O Negócio Jurídico (Expressão do Poder Negocial ou da autonomia privada)[23].
3 — AS FONTES DO DIREITO OBRIGACIONAL
3.1. — Noções Gerais de Obrigação.
Já no Direito Romano houve a preocupação de fixar as fontes de obrigação, sendo assim estudados pelos textos de Gaio. (Inst. 3, 88 — Digesto, 44, 7, 1 — Inst. De Justiniano, 3, 13, 2). Tais textos dispunham quatro fontes de obrigação: o contrato, o delito, o quase contrato[24] (previsto em nosso Código Civil no art. 1.331) e o quase delito[25].
Assim, já na doutrina romana, a noção de obrigações se subdividia em dois aspectos: primeiro como vínculo jurídico entre sujeitos, com base em um objeto (sentido tradicional) que figura no caso do negócio jurídico ou nos casos de quase negócios jurídicos. Outra forma de obrigações resulta de um de presunção de vontade, mas também de um dever jurídico[26].
Contudo, o direito das obrigações apesar de lenta, mas segura evolução, encontra-se hoje em um estágio mais próximo da Teoria Geral do Direito em face de sua própria transformação[27]. Ambas convergiram de um momento positivista extremado, com fulcro em uma dogmática restritamente científica para uma posição sociológica e ética, apresentando-se uma paridade entre o mais forte e o mais fraco, sem na busca de uma defesa diferenciada. É o que notamos hoje com as obrigações de Terceira Geração.
Contudo, o direito das obrigações, no âmbito do Direito Privado, apesar de subdividido em obrigações civis e comerciais, apresenta condão de unicidade[28]. Tal posição é verificada hoje com maior afinidade, tendo em vista a agilidade comercial onde a estabilidade das relações mercantis resolve a contento suas questões presentes e futuras, apresentando-se uma afinidade maior entre o contrato e a obrigação dele resultante. Apresenta-se no âmbito mercantil um aceitação premente dos usos e costumes jurídicos[29], já elencados como fontes do Direito, apresentando-os como fontes de obrigações mercantis. Conquanto a presente rigidez do trato específico das obrigações civis estrictu sensu, muitas vezes aplicam-se a estas premissas mercantis, tendo em vista atender melhor aos casos cotidianos.
3.2 — O Princípio da Imputabilidade e a Teoria Dualista das Obrigações.
Seja em qualquer significado a que se dê às obrigações, o sujeito a que se obriga a uma prestação em relação ao objeto em favor daquele a que o ordenamento jurídico conferiu uma "autorização", gera uma cominação, uma responsabilidade, ou seja, uma imputação aos casos em que tal prestação não haja sido realizada ou não foi realizado nos moldes legais ou pactuados. Aqui reside um princípio da imputação[30] onde aquele que der causa ao inadimplemento responderá perante o inocente com seu patrimônio ou com outro bem jurídico, de acordo com a gradualidade de sua ofensa, segundo as espécies previstas normativamente, conforme um juízo de valor e tomando-se como base o fato gerador do inadimplemento, mora ou descumprimento de um dever jurídico, sendo capaz de ser responsabilizado pelo ato (ser imputável).
Assim nasceu a Teoria Dualista das Obrigações, que leciona haver dois fatores inerentes ao vínculo obrigacional: o conceito de débito e o conceito responsabilidade (ou garantia) [31]. Desta forma, existe débito sem responsabilidade como a obrigação natural, pois o sujeito ativo possui o direito, mas padece de poder de coerção para assegurar o cumprimento da prestação (exemplo as dívidas de jogo e as dívidas prescritas). Existe, ainda, responsabilidade sem débito, como o garantidor de débito alheio como fiador, ou o responsável tributário[32] (art. 129 a 138 do Código Tributário Nacional).
3.3 — O Elenco das Fontes das Obrigações: Os Usos e Costumes Jurídicos e a Decisão Judicial Constitutiva como Fontes Obrigacionais.
O Código Civil Brasileiro reconhece expressamente três fontes de obrigações: o contrato, o ato ilícito e as declarações unilaterais de vontade. Contudo, a doutrina as classifica, a exemplo dos ensinamentos de Silvio Rodrigues[33], segundo critérios mais abrangentes. Pressupõe, segundo o renomado autor, a fonte sempre mediata da lei, seguindo a outras fontes imediatas, quais sejam:
a) obrigações por fonte imediata da vontade humana: provêm dos contratos e das manifestações unilaterais de vontade (exemplo os títulos ao portador);
b) obrigações que tem por fonte imediata o ato ilícito: constituem-se através de uma ação ou omissão, dolosa ou culposa do agente, causando dano à vítima. Estas obrigações emanam diretamente de um comportamento humano, infringidora de um dever legal ou social;
c) obrigações que tem por fonte direta e imediata a lei: neste rol encontram-se os deveres de estado (prestação alimentícia, guarda de filhos menores etc), bem como pelas condutas que a imputação pode ocorrer por responsabilidade objetiva[34], quer do particular ou da Administração Pública por risco administrativo, perante danos causados aos administrados (art.37, § 6º. da CF/88)[35].
Mesmo assim, o elenco de fontes parece não bastar para designar a sua amplitude. Desta forma as obrigações podem surgir, por fonte imediata, independente da vontade das partes, pela ocorrência de fato ilícito, ou por decorrência direta da lei. Pode decorrer da atividade judicial.
Tal situação é verificada nas decisões judiciais constitutivas de direitos, onde a relação jurídica só gerará obrigações quando determinada através da jurisdição[36]. Regra geral, as decisões judiciais declaram a preexistência de relações jurídicas anteriores à sua prolação, não sendo fonte imediata de obrigações, mas uma declaração de sua certeza (e até de sua exigibilidade nas decisões condenatórias).Ao contrário, a decisão constitutiva criará uma situação nova[37], ou seja, novas obrigações que não resultantes diretamente da lei, da vontade das partes e, muitas vezes, independente de ato ilícito. Assim, afirma-se que a decisão judicial constitutiva é também fonte imediata de obrigações, pelos critérios da interferência de um poder (Jurisdição) e da inovação[38].
Por este fato, os efeitos da decisão constitutiva não retroagem (efeito ex tunc), pois sempre vinculará seus efeitos para o futuro (efeito ex nunc), ao contrário dos provimentos declaratórios e condenatórios. [39]
Além das decisões judiciais e das demais fontes elencadas anteriormente, pode ser ventilado os usos e costumes, mas deve ser preambularmente discriminada as suas modalidades encontradas no Direito: Existem os costumes "Secundum legem" (segundo a lei), quando a própria lei prevê a aplicação consuetudinária do Direito.[40] Existem também os costumes "Praeter legem" (além da lei) quando a atividade consuetudinária intervém na falta ou omissão da lei[41]. Ambas as modalidades de costumes são plenamente aplicáveis ao Direito e, por conseguinte, às obrigações, pois mesmo silenciando a lei, a vontade das partes e não ocorrendo por si só um ato ilícito, será os usos e costumes tomados como gênese obrigacional.
Contudo, existe uma outra modalidade de costumes em que se paira divergência quanto à sua aplicabilidade, ou seja, os costumes "contra legem". Nesta figura, conforme os ensinamentos de Antônio Bento Betioli[42], ao citar Gaston Morin, Machado Neto, Miguel Reale, João Baptista e Serpa Lopes, é verificado três posições: A primeira no que se refere ao artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, exigindo, potestativamente, que a lei só perde o vigor até que outra a modifique ou revogue. A segunda posição denota que o costume "contra legem" é um "direito positivo da comunidade", conforme leciona Gaston Morin. Como terceira corrente aparece a Teoria Tridimensional do Direito que condiciona o Direito à dialética entre os elementos jurídicos: o fato, o valor e a norma. Se a lei não oferece mais, ou nunca ofereceu, uma correta correlação entre a norma legal e o fato jurídico segundo um juízo de valor, será preferido o costume "contra legem" como norma jurídica consuetudinária em relação àquela[43].
Mesmo assim, apesar deste último desiderato, os usos e costumes podem ser elencados como fonte do Direito e das Obrigações. Afirma-se tal proposição porque, através dos usos e costumes, pode as partes estabelecer um vínculo jurídico que não decorrem das demais fontes apontadas e comumente reconhecidas como tal. No caso do art. 558, § 2º do Código Civil, que regra a construção de tapumes, verifica-se que a vontade das partes não decorrem como fonte direta, pois não poderão pactuar livremente se contrário aos costumes locais. A lei, como se denota, não disciplina o modo de execução das referidas construções, abrindo uma lacuna a ser preenchida pela norma consuetudinária como fonte direta. Então se conclui que os usos e costumes criarão um vínculo jurídico entre as partes produzindo o direitos e as obrigações mútuas.
Assim aponta-se o seguinte rol de fonte das obrigações:
a). Obrigações resultantes da vontade das partes;
b). Obrigações resultantes de atos ilícitos;
c). Obrigações resultantes direta e imediatamente da lei;
d). Obrigações resultantes de decisão judicial constitutiva.
e). Obrigações resultantes de usos e costumes jurídicos.
