O Tribunal de Constas da União, por meio de representações exaradas por empresas, inclusive, não participantes de licitação, tem questionado aos órgãos públicos a necessidade de republicação de Editais, quando há alteração na qualificação técnica da empresa participante, ainda que tal alteração diminua requisitos exigidos e aumente a competição.
Algumas empresas, na maioria das vezes, não participantes do certame, ou mesmo, que não sejam aptas à execução do contrato, fazem representações junto ao TCU, com o intuito protelatório para manchar o certame de determinada entidade ou órgão da Administração Pública. Geralmente, diante da ausência de cunho substancial da mudança, alegam irregularidades.
As representações formuladas por empresas alegam, principalmente alteração substancial no Edital e necessidade de republicação.
Portanto, as empresas questionam exigências de habilitação técnica que restringiriam a competição. Dessa feita, supracitam itens dos Editais alegando lesão a princípios, pois, a exigência da capacidade técnica, lesaria princípio limitativo de competitividade.
Quando a Administração Pública acata e fez alteração no seio apenas da habilitação técnica, há controvérsias diante da natureza da alteração, se substancial ou ampliativa de competição.
À luz da legislação vigente, as normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação (parágrafo único do art. 5º do Decreto 5.450/05).
Seguindo a linha principiológica da própria Carta Magna que apregoa no artigo 37, inciso XXI, que somente serão permitidas, nos processos licitatórios, exigências de qualificação técnica e econômica “indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”, entendemos que a alteração de habilitação técnica ampliativa, quando feita em momento de impugnação não deve ter o condão de causar morosidade ao certame, devendo ser publicado aos interessados na oportunidade da resposta.
A decisão de impugnação que teve por base a ampliação da competição teria reflexo somente na fase de habilitação, ou seja, em momento posterior à fase de lances e aceitação da proposta.
Ressaltamos, na oportunidade, que tais alterações não decorrem de qualquer obscuridade do Edital ou criação de regra que limitaria a competição, mas de análise detida sobre a ampliação da competição e possibilidade das empresas que não cumpririam a habilitação anterior conseguirem cumpri-la sem prejuízos para a Administração.
Princípio da Legalidade e interpretação restritiva de termos específicos constantes na norma. A interpretação quanto à ampliação da disputa não pode ser confundida com os termos precisos e exatos da legislação, que entendemos, devem ser restritivamente interpretados.
O art. 20 do Decreto nº 5.450/05 estabelece que:
“Art. 20. Qualquer modificação no edital exige divulgação pelo mesmo instrumento de publicação em que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.” (negritamos)
O termo “proposta” do artigo epigrafado deve interpretado restringindo-o ao objeto da licitação.
A proposta em si não exigiria a qualificação técnica como situação anterior, mas deveria ser comprovada posteriormente pela empresa vencedora (inversão das fases). Assim, a alteração gera ampliação da competição e não sua restrição.
O efeito diante do apaziguamento de requisitos é ampliativo e não restritivo.
A habilitação técnica se refere à qualificativos das empresas para o cumprimento das obrigações contratuais.
Vejamos que as qualificações exigidas no edital restringem-se âmbito da empresa e de sua condição para executar o contrato. A relação com a “proposta”, considerada na fase anterior não é de diluição, mas progressão – somente se analisa a habitação técnica após a aceitação da proposta. No Pregão, primeiramente analisamos as propostas, posteriormente a qualificação técnica.
Obviamente que se verificar que a alteração refletiria na formulação das propostas, o Edital deve ser republicado.
A proposta é requisito para o êxito no certame, e a qualificação técnica, para o cumprimento das obrigações contratuais
Assim, por termos restringido o conceito de proposta ao objeto da licitação, tendo em vista a obediência à legalidade, não enxergamos qualquer situação que afetasse a formulação das propostas, diante da disparidade de conteúdo com a qualificação técnica.
Acreditamos, dessa forma, não haver, efetivamente, modificação substancial no edital que alterasse a formulação das propostas, pois a alteração foi diretamente relacionada a fase de habilitação, que é analisada somente após a sua aceitação.
Diante de tal fato, a publicação do ato modificativo pelo mesmo instrumento de publicação, não se faz necessário, diante da burocracia e ausência de prejuízo comprovada. A interpretação restritiva, diante do princípio da legalidade, vincula administradores em seus atos e interpretações legais. Por isso a publicação deve se limitar à resposta dada à impugnação no curso do certame. Especifico que tal caso se aplica quando as empresas que representam junto ao TCU não tenho efetivamente interesse no certame, e o fazem protelatoriamente.
Dessa forma, diante da burocracia e ausência de prejuízo, a publicação pelo mesmo instrumento geraria mais morosidade ao procedimento, e acarretaria prejuízo para a administração.
Ressaltamos que o procedimento licitatório é absorvido por regras e por critérios de conveniência e necessidade. Todos os atos são realizados no seu devido tempo diante das situações externas de necessidade, conveniência e orçamento.
A anulação do certame diante de uma situação cujo fundamento é razoável gerará um prejuízo ainda maior, para a Administração Pública.
Outras observações que circunstanciam a conclusão pela boa fé administrativa e pela correta decisão tomada diante da finalidade ter sido atingida
Nas representações, dentre os pedidos tem-se a suspensão ou anulação do certamente, além de medidas cautelares que exigem os requisitos fumus boni iuris e do periculum in mora.
O juízo valorativo de aceitação da representação e a conclusão pelo periculum in mora não podem ser observadas tão somente pelo lado ativo da situação. Tal requisito, para a concessão da medida, deve ser analisado com critérios de razoabilidade, observando-se a situação da Administração Pública e o prejuízo que poderia ser gerado a esta em caso de anulação do certame.
Vejamos que, verificada a boa fé, a ausência de prejuízo financeiro para a Administração e a ausência de prejuízo às licitantes, não há que se falar em anulação ou revogação do ato.
O conflito aparente de interesses deve ser solucionado com base na aferição do prejuízo.
Não pode haver dúvidas quanto ao efeito ampliativo da competição na medida de alteração da qualificação técnica.
Tais representações assim, se fazem protelatórias quando as empresas não tiverem interesse efetivo no certame. As empresas que fizeram representação junto ao Tribunal de Contas que não participaram da licitação não possuem interesse . Evidenciado está o intuito protelatório.
A discricionariedade e a liberdade que é dada para o direito à representação em casos tais se encontram eivados pelo vício da arbitrariedade.
Efetivamente não há qualquer interesse por parte dessas empresas, seja ele jurídico ou econômico.
Indiscutivelmente as condições da ação (exigidas em qualquer petição em processo judicial ou administrativo) também devem ser obedecidas diante de requerimentos administrativos.
A falta de interesse das empresas é evidente. Deve-se buscar como forma de controle às petições protelatórias, critérios de análise onde o juízo de admissibilidade seja feito com base nas condições da ação:
1. possibilidade jurídica do pedido;
2. interesse de agir;
3. legitimidade das partes.
Nos casos, verificamos a seguinte situação: há, geralmente, possibilidade jurídica do pedido bem como legitimidade das partes, contudo é evidente a falta de interesse.
A falta de interesse se manifesta pela conveniência que a ação possa trazer um resultado útil, sendo avaliada a necessidade, a utilidade e a adequação da ação.
Representar sem qualquer interesse, como regra da Teoria Geral do Processo, evidencia intuito de manchar o procedimento de solicitações infundadas para prejudicar a contratação.
Por fim, entendemos não haver qualquer irregularidade no procedimento ao se adotar a publicidade da alteração no momento de resposta à impugnação, quando não houver alteração substancial do Edital, bem como prejuízo ao certame.
Como ressaltado, tal conclusão deve-se à interpretação restritiva de termos que não se qualifiquem como conceitos indeterminados, conforme o princípio da legalidade, a mais adequada encontrada por nós entre as demais dos artigos 18 e 20 do Decreto 5.450/05.
No mais, não há que se falar em ilegalidade na condução de um certame, pois, a interpretação aos olhos do TCU pode ter sido desarrazoada, mas não ilegal.
No mais, o Plenário desta Corte, em relação à boa fé dos responsáveis pelos certames e diante da ausência de prejuízo, bem como do atendimento da finalidade pública, delineia a atitude que deve ser tomada pelo Tribunal de Contas:
“Detectadas falhas em procedimento licitatório no qual não se apurou dano ao Erário, tampouco se vislumbrou dolo ou má-fé na atuação dos responsáveis, cumpre expedir determinações corretivas à entidade. Acórdão 2664/2007 Plenário (Sumário).”
Assim, estando presentes os requisitos da ausência de dano ao erário, ausência de dolo, além de interpretação conforme a lei de norma regulamentadora não há que se falar em irregularidade, mas em adequação do procedimento.