INTRODUÇÃO
No Estado contemporâneo, o Direito Processual Civil deve ser estudado e aplicado na perspectiva dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais de justiça, de modo a visualizar a responsabilidade assumida pelo Estado em prestar uma tutela jurisdicional adequada, tempestiva e efetiva (artigo 5º, inciso XXXV, da CF), resguardando os interesses do autor que tem razão em detrimento do réu que não a tem, ao mesmo tempo em que deve também resguardar os direitos do réu – e na mesma medida – quando a situação o exigir.
Diante disso, pretende-se analisar os fundamentos e a extensão do princípio do contraditório, previsto no art. 5º, LV, da CF, bem como verificar por meio de quais pode ser desenvolvido na processualística civil brasileira, atentando-se para a harmoniosa convivência que deve existir entre questões decorrentes do direito de ação e as questões decorrentes do direito de defesa.
1 FUNDAMENTOS E EXTENSÃO DO CONTRADITÓRIO
O contraditório assenta-se em fundamentos lógico e político. A bilateralidade da ação que proporciona a bilateralidade do processo é o fundamento lógico. O fundamento político consubstancia-se na assertiva de que ninguém pode ser julgado sem ser anteriormente ouvido a respeito daquilo que contra si é imputado.[1]
Se em todo processo contencioso deve haver pelo menos dois litigantes – autor e réu –, somente pela parcialidade do que foi por eles argumentado e produzido é que o juiz terá condições de resolver com justiça o caso que lhe foi apresentado. É certo que cada um desses litigantes age no processo com o intuito de atender o próprio interesse, mas, no fundo, ambos são colaboradores necessários do juiz, na formação de um processo dialético, que culminará na justa eliminação do conflito do qual fazem parte.[2]
O processo inicia-se por vontade das partes, mas desenvolve-se por impulso empregado pelo juiz (arts. 2º e 262 do CPC), sendo que este, para julgar a lide terá que se valer dos conhecimentos que veio a adquirir por força das alegações e das provas apresentadas pelas partes, não sendo permitido formar seu convencimento com base em fatos que eventualmente tenha tido conhecimento fora dos autos processo (art. 131 do CPC).
Dessa maneira, as partes traçam suas estratégias de atuação, analisando as alegações que se mostram pertinentes para o sucesso da causa, bem como quais meios de prova (testemunhal, pericial, documental etc.) podem ser produzidos para amparar suas respectivas pretensões deduzidas em juízo. Daí falar, a doutrina tradicional (Calamandrei), no processo como jogo, “sendo usual apontá-lo como a dinâmica do entrechoque entre uma ‘tese’ sustentada pelo autor e uma ‘antítese’ trazida pelo réu, ambas à espera da ‘síntese’ que virá do juiz”.[3]
O exercício jurisdicional só será legítimo quando preparado por atos idôneos segundo a Constituição Federal e as leis infraconstitucionais, com a efetiva participação dos sujeitos interessados. No Estado Democrático de Direito, busca-se a legitimação pelo procedimento, ou, no ponto, a “'legitimação pelo contraditório e pelo devido processo legal’”.[4]
Sustentado tanto pelo fundamento lógico quanto pelo fundamento político, “o princípio dinamiza a dialética processual e vai tocar, como momento argumentativo, todos os atos que preparam o espírito do juiz”.[5]
Para José Frederico Marques, “torna-se inviolável o direito do litigante de propugnar, durante o processo, com armas legais, a defesa de seus interesses, a fim de convencer o juiz, com provas e alegações, de que a solução da lide lhe deve ser favorável”.[6]
O princípio do contraditório oportuniza aos litigantes tecer considerações sobre as alegações da parte adversária e também de produzir a prova que dá sustentação ao seu discurso, sob pena de cometer-se cerceamento de defesa, à semelhança do que se passa “quando se assegura a audiência da parte adversária, mas não lhe faculta a contraprova”.[7]
Ocorre que, em algumas situações, uma vez regularmente instaurado o processo pelo exercício do direito de ação, está autorizado o juiz a agir de ofício, principalmente no que diz respeito à iniciativa probatória, amparado que está pelos seus poderes instrutórios, o que lhe possibilita comportar-se não mais como um mero espectador, moldado e modelado pelo ideário liberal que tanta influência exerceu sobre o processo civil e sobre a atuação judicial. Tal situação fica mais intensa quando a causa referir-se sobre direitos indisponíveis. Note, a título de exemplo, que nenhum juiz será capaz de julgar improcedente o pedido formulado numa ação de investigação de paternidade em virtude de insuficiência de provas sob o argumento de que o autor deixou de requerer a produção da prova pericial (DNA).[8]
O princípio dispositivo – segundo o qual o juiz deve julgar a causa com fundamento nos fatos alegados e provados pelas partes – deve ser mitigado, pois ante a “vocação solidarista do Estado moderno”, o juiz deve ser um personagem participativo e responsável do drama judiciário, não devendo ser contentar em ser “mero figurante de uma comédia”. O processo é um instrumento público, que não pode ficar ao alvedrio de interesses, condutas e omissões dos particulares, porque o Estado não é uma instituição similar a um “negócio combinado em família”.[9]
É evidente que isso não significa que o juiz deve assumir paternalmente a tutela da parte negligente. O que deve fazer, com os olhos voltados para a efetividade da isonomia processual, consubstanciada em sede infraconstitucional no art. 125, I, do CPC, é diligenciar para que a parte pobre que não soube manifestar-se ou que tenha se manifestado de maneira superficial não fique passível de injustiças no decorrer da relação processual, tal como se fosse um “juiz ‘Pilatos’, que, em face de uma instrução mal feita, resigna-se a fazer injustiça atribuindo a falta aos litigantes”.[10]
Ao mesmo tempo em que se deve assegurar a efetivação da igualdade de participação das partes, é preciso que seja satisfeito o interesse público na descoberta daquilo que pode ser entendido como verdade e na realização da justiça, o que evidencia sua importância para conter o arbítrio judicial.[11]
O contraditório, mais do que princípio processual é apanágio do regime democrático, e, por meio dele, estão enfeixados temas referentes à ação e à defesa que fazem a dialética indispensável do processo com vistas à solução justa.[12]
Tradicionalmente, o contraditório é compreendido como a obrigatoriedade de informar a parte adversária acerca do ato ou termo processual acrescida pela possibilidade de reação. Vê-se, assim, que a informação é indispensável e a reação é facultativa. Porém, nos dias atuais, “o contraditório ganhou mais elastério, deixando de ser apenas o binômio ‘informação-reação’, para converter-se no trinômio ‘informação-reação-diálogo’”, pretendendo-se, com isso, “garantir às partes à possibilidade de ‘participação efetiva’ no processo, no sentido de que o julgador analise e leve em consideração as alegações e provas por elas produzidas”.[13]
As partes devem ter as mesmas oportunidades para influenciar a formação do convencimento judicial.
Com efeito, cada uma das partes, igualitariamente,[14] deve ter as mesmas oportunidades e os mesmos instrumentos processuais à disposição, pois uma deve conhecer as razões e argumentações expendidas pela outra, assim como os motivos que levaram o órgão judicial a proferir determinada decisão, possibilitando a tomada das medidas processuais cabíveis em tempo adequado, como formulação de requerimentos e interposição de recursos.[15]
Por outro lado, importa destacar que é pelo diálogo que o juiz participa do contraditório, seja na tentativa de persuadir as partes a conciliarem-se, tecendo, no que for preciso considerações acerca da pretensão e da prova, seja realizando esclarecimentos sobre a distribuição do ônus da prova, seja por meio de advertências a respeito da necessidade de as partes provarem melhor.
Outros fatores relevantes, e que não podem ser esquecidos, dizem respeito à necessidade de intimar as partes para participarem do juízo de fato (tanto na indicação da prova quanto na sua formação) e do juízo de direito (que, mesmo decorrente do poder de ofício do magistrado, não pode surpreender a parte com a adoção de novo enfoque jurídico que sirva de fundamento da decisão, sem que ocorra a ouvida das partes do processo).[16]
O corolário do direito de defesa, disposto no art. 5º, LV, da Constituição Federal, decorre do direito ao procedimento adequado, entendido como o procedimento capaz de possibilitar a efetiva negação da tutela do direito pleiteada pelo autor, bem como o direito à adequada impugnação da antecipação da tutela, conferindo ao réu o direito ao recurso tempestivo, e, ainda, o direito de não ter a sua esfera jurídica invadida senão mediante a utilização do meio executivo que configure a menor restrição possível.[17]
Do mesmo modo que o direito de ação não se exaure com a propositura da ação, o direito de defesa também não se satisfaz com o oferecimento da contestação. O direito fundamental de defesa – aqui concentrado no princípio do contraditório –, constitui-se na possibilidade de o réu efetivamente agir ou reagir em juízo para que a tutela do direito pleiteada pelo autor venha a ser negada e, além disso, para que a sua esfera jurídica, no caso de reconhecimento do direito apontado na petição inicial, não seja indevidamente invadida.[18]
Tanto é assim que, nos casos onde a legislação é omissa, o juiz pode construir o procedimento adequado ao direito de defesa, tal como ocorre na hipótese de embargos de declaração com eficácia infringente. É óbvio que, por não visar apenas corrigir a decisão por obscuridade, contradição ou omissão (art. 535, I e II, do CPC), pois pretende modificar a decisão nos casos de erro de fato, equívoco manifesto ou erro material, está a falar-se de uma forma de impugnação das decisões que não foi prevista pelo legislador e que necessita da intimação da parte contrária, para que esta possa impugnar as razões dos embargos.[19]
Os embargos de declaração infringentes são marcados pelo caráter da excepcionalidade, sendo cabíveis apenas em dois grupos de hipóteses (suprimento de uma omissão e ataque a decisões absurdas). É inegável a sua natureza recursal. Por isso, há necessidade de se ouvir o embargado a respeito dos termos constantes nos embargos declaratórios, porque o que se está a postular é a prolação de uma decisão capaz de lhe retirar a condição de parte vencedora, transmudando-a em vencida. Assim como ocorre com a apelação e com os embargos infringentes, os embargos de declaração, quando imbuídos em modificar substancialmente o julgado, estão sujeitos ao contraditório, a fim de que o embargado tenha oportunidade de oferecer suas contrarrazões, sob pena de nulidade.[20]
Para Luiz Guilherme Marinoni, “qualquer forma de impugnação que possa modificar uma decisão deve poder ser respondida pela parte que foi por ela beneficiada e pode ser prejudicada pela nova decisão a ser tomada”. Ocorre que, “se o juiz, em virtude dos embargos de declaração com efeitos infringentes, pode modificar a decisão embargada, prejudicando a parte contrária, não se pode negar o direito a resposta a essa modalidade de embargos de declaração”.[21]
Observe-se, em outra situação, que o contraditório impede que as partes venham a ser surpreendidas pelo teor das decisões judiciais, até mesmo no tocante às matérias que devem ser conhecidas de ofício. Se o réu não alegou a falta de uma das condições da ação, parece inegável que o juiz possa dela conhecê-la de ofício, por tratar-se de matéria de ordem pública. Contudo, antes de decidir deve ouvir o que as partes têm a dizer. Uma coisa é decidir de ofício e outra é decidir sem a oitiva das partes.[22]
Justamente para evitar que a atuação do juiz se caracterize pelo prisma da surpresa, o art. 16 do nouveau côde de procédure civile francês, seguindo a mesma linha do § 139 do ZPO, se apresenta como um significativo parâmetro de atuação, pois, segundo ele, o juiz “não pode fundamentar sua decisão sobre pontos de direito que ele próprio haja suscitado de-ofício, sem ter previamente chamado as partes a apresentar suas alegações”.[23]
Nessa diretriz é a redação do art. 10 do Novo Código de Processo Civil, cujo conteúdo ora se transcreve: “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual tenha que decidir de ofício”. Segundo o parágrafo, a regra apenas não incidirá nos casos de tutela antecipada e de improcedência liminar do pedido.
Adota-se, pois, um novo referencial teórico ao processo civil, para evitar-se a surpresa e para construir-se uma “verdadeira cidadania processual, que é mesmo um dos fundamentos da República Federativa do Brasil no tocante ao direito processual civil (art. 1º, II, CFRB)”.[24]
2 AS FORMAS DE CONTRADITÓRIO
2.1 O contraditório prévio
O princípio do contraditório legitima a prestação da tutela jurisdicional, na medida em que as partes que figuram nos polos ativo e passivo da demanda têm a faculdade de praticarem atos capazes de influenciar o convencimento do juiz.
O problema é que, com isso, a Constituição Federal, aparentemente, garantiu a plenitude da defesa, equiparando o contraditório exigido no processo penal ao contraditório que se entende igualmente exigido no processo civil, pouco se importando, pois, com a disparidade do grau de disponibilidade dos bens jurídicos situados nestes dois grandes ramos do Direito.[25]
Por isso, difundiu-se a ideia de que o princípio do contraditório só existe quando for prévio, quando o juiz só puder conhecer a lide após a oitiva das partes, ou seja, só há contraditório quando a parte tem a possibilidade de tomar prévio conhecimento de determinada questão e de tecer todas as considerações que julgar pertinentes sobre essa mesma questão, tudo com o intuito inequívoco de se aplicar a “vontade da lei”, após plena e ampla certificação do direito, salvo, como aponta Ovídio Araújo Baptista da Silva, “no processo executivo obrigacional que, milagrosamente, renega o sistema!”.[26]
Apesar de ter-se elaborado a execução de título executivo extrajudicial, cuja ação é de cognição sumária, o princípio do contraditório foi previsto na Constituição Federal de 1988 como uma garantia suprema, o que ocasionou a exclusão do contraditório diferido e do contraditório eventual, transformando, por consequência, “em ‘ordinárias todas as demandas, pois sem liminares de mérito todas elas tornam-se ordinárias, dada a relação essencial entre ‘contraditório prévio e ordinariedade’”.[27]
No entanto, no rol de procedimentos especiais, muitos deles previstos em legislação extravagante, o contraditório e a ampla defesa possuem vigência diversa daquela havida na ordinariedade dos casos, demonstrando, assim, a formação de dois sistemas processuais, um popular, plebeu, para aqueles que não disponham de um procedimento privilegiado, e outro, “sofisticado”, destinado a tutelar as várias estruturas de Poder, visível e invisível.[28]
Conforme ressaltado por Ovídio A. Baptista da Silva, o Estado, na qualidade de autor, continua a utilizar-se de procedimentos “sem defesa”, como na execução fiscal, ou, ainda, como ocorre nos procedimentos em que a defesa permitida ao réu é raquítica (ex.: ação de desapropriação), sendo que, a respeito deste ponto, vale salientar
que as limitações ao direito do contraditório e, por via de consequência, da cognição do juiz, sejam estabelecidas em lei processual ou em lei material, se impossibilitam a efetiva tutela jurisdicional do direito contra qualquer forma de denegação de justiça, ferem o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e por isso são inconstitucionais (ofensa ao inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal de 1988; na Constituição Federal anterior, art. 153, § 4º).[29]
Como consequência disso, as estruturas do poder econômico se beneficiam de instrumentos que os livram do processo de conhecimento. Exemplo marcante desse estado de coisas é a ação de busca e apreensão do bem fiduciariamente alienado que, por tratar-se de uma demanda radicalmente sumária, visa proteger os interesses de uma classe de empresários.[30]
Entretanto, em que pese essa ideologia liberal-burguesa encontrar-se presente na legislação processual civil brasileira, o certo é que diante da nova ordem constitucional, percebe-se que é justamente por força do direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional que o princípio do contraditório não pode existir e ser aplicado somente na sua modalidade prévia. Há, em realidade, situações que permitem e legitimam restrições no âmbito de aplicação do contraditório, com o objetivo primordial de assegurar a efetividade jurisdicional, conforme sentido nas demais formas pelas quais o princípio do contraditório se manifesta no plano processual, quais, sejam, a diferida e a eventual, que serão vistas a seguir.
2.2 O contraditório diferido
Contraditório diferido é aquele em que o juiz primeiro opera-se a decisão de deter determinada questão para, ao depois, intimar a parte para se manifestar, a exemplo do que acontece quando da concessão de uma medida liminar inaudita altera parte em sede de possessórias, mandado de segurança, ações populares, ações diretas de inconstitucionalidade, cautelares, ações civis públicas e tutela antecipatória, hipóteses em que “a efetiva concessão da liminar não configura ofensa, mas sim ‘limitação imanente’ do princípio do contraditório no processo civil”.[31]
Nesses casos, o juiz julga desde logo o mérito da causa, antecipando a prática de atos executórios antes da prolação da sentença, conforme previsto, mesmo admitindo-se que este julgamento seja provisório, cuja irradiação de efeitos será limitada até futura sentença meritória, seja esta de procedência, caso em que a parte que se destacara do conteúdo antecipado será absorvida; seja esta de improcedência, quando a antecipação acaba por ser eliminada.[32]
2.3 O contraditório eventual
Há, ainda, o contraditório eventual, que é aquele em que a análise de determinada questão é remetida para o plano existencial de outro processo, dando-se ensejo ao contraditório apenas se a parte que figura no polo passivo da demanda tiver interesse em agir dessa maneira, tal como acontece com os embargos à execução de título executivo extrajudicial.
Cumpre destacar que o processo de execução foi idealizado para não ter cognição sobre o crédito consubstanciado no título executivo, tendo em vista o fato de a obrigação já encontrar-se previamente reconhecida, nada havendo de se esclarecer ao juiz antes de se requerer a sua realização.[33] No entanto, como a presunção decorrente do título executivo é relativa, cabe ao executado atacar a execução apontando os aspectos viciados de seu procedimento, os defeitos do título apresentado, ou, ainda, a insubsistência do crédito alegado pelo exequente.
Essa defesa do executado não pode ser feita no corpo do processo de execução, mas em processo de conhecimento autônomo. São os chamados embargos à execução, que constituem uma espécie de ação incidental à execução utilizada para se opor à pretensão de executar.
Entretanto, deve-se registrar um ponto deveras importante: além da oposição dos embargos, o devedor tem a possibilidade de se defender no próprio processo de execução, apresentando a denominada exceção de pré-executividade, de criação pretoriana, por meio da juntada de simples petição, desde que a matéria versada seja de ordem pública ou que, ao menos, possa ser provada de plano, sem necessidade de dilação probatória.
Como no processo de execução de título extrajudicial o princípio do contraditório não é aplicado tal como no processo de conhecimento, as questões trazidas a lume pelos embargos à execução serão remetidas para o âmbito de outro processo.
Percebe-se, assim, que enquanto no contraditório prévio e no contraditório diferido “as posições das partes não se alteram (...) – o autor continua autor e o réu, como réu, haverá de contestar a ação –, no ‘eventual’ aquele que figura-se inicialmente como autor irá tornar-se demandado, na ação ‘plenária’ subsequente”.[34]
De modo que o contraditório eventual “é um importante expediente de sumarização material, concorrendo, pois, para outorgar efetividade à tutela jurisdicional, mercê da redução do campo do litígio”.[35]