1. Introdução
Pretende-se com o presente estudo demonstrar que a imunidade tributária dos livros prevista em nossa Carta Magna de 1988 não está limitada à sua forma tradicional impressa em papel, mas que, com o desenvolvimento da tecnologia e da sociedade, e através de uma interpretação extensiva da Constituição, utilizando-se de elementos da Hermenêutica Filosófica, a imunidade dos livros independe de seu suporte físico, sendo também imunes de impostos os livros eletrônicos, veiculados através de mídias como CD-Rom e DVD.
2. Conceito de Imunidade Tributária
Mister se faz, em primeiro lugar, definir o conceito de imunidades.
As imunidades são vedações constitucionais à tributação de determinadas pessoas ou objetos, seja pela natureza jurídica que têm, seja porque realizam certos fatos, seja, ainda, por estarem relacionadas com dados bens e situações, conforme entende o professor Roque Antonio Carrazza:
“A imunidade tributária é um fenômeno de natureza constitucional. As normas constitucionais que, direta ou indiretamente, tratam do assunto fixam, por assim dizer, a incompetência das entidades tributantes para onerar, com exações, certas pessoas, seja em função de natureza jurídica, seja porque coligadas a determinados fatos, bens ou situações”. (CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário, 17ª Ed., Editora Malheiros, pág. 612).
As normas de imunidade, portanto, estabelecem expressamente a incompetência das pessoas políticas de direito constitucional interno para expedir quaisquer regras instituidoras de tributos que alcancem as pessoas ou objetos por elas protegidas.
José Wilson Ferreira Sobrinho vai mais longe, ao afirmar que a imunidade confere ao seu destinatário o direito público subjetivo de não ser tributado. Ou seja, trata-se de uma incompetência da pessoa política/Fisco (ou limitação, como alguns doutrinadores entendem) de tributar uma determinada entidade, e, por outro lado, trata-se de um direito público que essa entidade tem de não ser tributada:
“A norma imunizante não tem apenas a função de delinear a competência tributária, senão que também outorga ao imune o direito público subjetivo de não sofrer a ação tributária do Estado. A norma imunizante, portanto, tem o duplo papel de fixar a competência tributária e de conferir ao seu destinatário um direito público subjetivo, razão que permite sua caracterização, no que diz com a outorga de um direito subjetivo, como norma jurídica atributiva, por conferir ao imune o direito referido”. (Imunidade Tributária, Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris Editor, 1996, pág. 102.)
A Constituição Federal, em seu artigo 150, inciso VI, dispõe sobre algumas situações em que o Poder Público está proibido de instituir impostos:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
b) templos de qualquer culto;
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão”. (grifos nossos)
A imunidade tributária, que não está presente apenas no artigo 150 supra transcrito, mas que pode ser encontrada também em outros dispositivos espalhados por nossa Carta Magna, pode ser definida, em suma, como “uma forma qualificada ou especial de não-incidência, por supressão, na Constituição, da competência impositiva ou do poder de tributar, quando se configuram certos pressupostos, situações ou circunstâncias previstas pelo estatuto supremo”. (FALCÃO, Amílcar de Araujo. Fato Gerador da Obrigação Tributária, 2.ed, São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 117.)
3. Classificação das Imunidades
Existem duas classificações doutrinárias para a imunidade tributária, que se baseiam no critério escolhido pela Constituição Federal para concedê-la: (i) se o critério escolhido for a qualidade da pessoa, a imunidade será pessoal ou subjetiva, como a dos partidos políticos, dos entes federados, das instituições de educação e assistência social etc; por outro lado, (ii) se o critério for um bem, a imunidade será material ou objetiva, como a do livro, do jornal, dos produtos industrializados remetidos ao exterior etc.
Excepcionalmente, encontramos também a imunidade mista, em que a Carta Magna exige qualidades relacionadas tanto à pessoa como ao bem. Um exemplo é a imunidade do ITR (Imposto Territorial Rural), que só é concedida à gleba rural de uma determinada área prevista em lei (objetiva), desde que o proprietário que a cultive não possua outro imóvel (subjetiva).
A imunidade dos livros, jornais, periódicos e do papel destinado à sua impressão (CF, art. 150, VI, ‘d’) encaixa-se no âmbito das imunidades objetivas, ou seja, o Poder Público não pode cobrar impostos sobre referidos bens. Não importa a pessoa que os comercializa, quem vende, quem compra, quantas vezes o bem circulou: se for um livro, não será tributado.
E é exatamente essa imunidade, a dos livros, que se pretende analisar no trabalho ora proposto. Utilizando-se de enunciados hermenêuticos e através de estudos de doutrina e jurisprudência, pretende-se demonstrar que existe a possibilidade de interpretar a imunidade dos livros de forma extensiva, sem que, com isso, se admita a existência de uma lacuna constitucional.
Para se entender porque os livros, jornais e periódicos foram protegidos pela imunidade tributária, necessária se faz, no mínimo, uma interpretação finalística de sua inserção no texto constitucional, qual seja, a garantia das liberdades de expressão e informação.
Conforme destaca Sacha Calmon Navarro Coelho (Comentários à Constituição de 1988 - Sistema Tributário - 6a ed., Editora Forense, Rio de Janeiro: 1997, p.378), essa imunidade filia-se aos dispositivos constitucionais que asseguram a liberdade de expressão e opinião e partejam o debate de idéias, em prol da cidadania, além de simpatizar com o desenvolvimento da cultura, da educação e da informação.
Nesse sentido já se manifestou o Colendo Supremo Tribunal Federal, em voto da lavra do Ministro Carlos Velloso, proferido no RE nº 206.127-PE:
“Essa interpretação prestigia o sentido finalístico da imunidade inscrita no referido dispositivo constitucional (art, 150, VI, letra d), que é o de amparar e estimular a cultura através dos livros, periódicos e jornais; garantir a liberdade de manifestação do pensamento, o direito de crítica e a propaganda partidária - segundo o magistério de Baleeiro (Aliomar Baleeiro, - Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar - Forense, 4ª ed. 1974, p. 195)”.
Destarte, é possível concluir que, se a imunidade dos livros, jornais e periódicos tem por fim assegurar a liberdade de expressão do pensamento e a disseminação de cultura, não importa se o livro é editado em papel ou em meios eletrônicos, o que importa é que o conhecimento chegue ao maior número de pessoas.
Afinal, os meios magnéticos, como o compact disc (CD), cumprem, no século atual, com os mesmos objetivos que os livros impressos. Aliás, não se pode deixar de pensar que os CDs, nessa era tão tecnológica, estejam até mais acessíveis do que os livros, principalmente para a geração nascida a partir de meados dos anos 1990, quando o computador e a internet já estavam completamente incorporados na rotina da nação.
4. Pontos Polêmicos
A problemática da imunidade dos livros eletrônicos fica mais evidente quando se trata do ICMS, que está definido na Constituição Federal de 1988 como um imposto estadual incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
A maioria dos Estados não reconhece a imunidade dos livros eletrônicos e acaba prejudicando toda a cadeia comercial envolvida, principalmente se considerarmos que, nos caso específico dos CDs e DVDs, existe um convênio do CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária) que determina o recolhimento do imposto incidente sobre esses produtos através da substituição tributária (Protocolo ICM 19/85).
Entretanto, apesar da interpretação literal e limitada realizada pelas Secretarias de Fazenda Estadual (e daí se apresenta também o problema de investigar a posição do intérprete na aplicação da norma), estamos diante de uma imunidade objetiva, o que se pode concluir pela utilização dos enunciados hermenêuticos na interpretação extensiva do texto constitucional.
Sobre o assunto, vale transcrever decisão do Egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 432.442/RJ, de relatoria do sábio Ministro Marco Aurélio:
“Há de se conferir a maior eficácia possível ao texto da Carta da República, postura básica quando se vive em um Estado Democrático de Direito. A razão maior do dispositivo realmente não é outra senão o estímulo à educação, pouco importando que, nele, não se aluda, de forma expressa, a fitas que acompanham livros, estas, em última análise, são tidas como material complementar ao aprendizado do conteúdo veiculado. Abandonem a interpretação meramente verbal, gramatical: embora seduzindo, por mostrar-se a mais fácil, deve ser observada em conjunto com métodos mais seguros, como é o teleológico. O reconhecimento, pela Corte de origem, da existência de unidade didática, voltada ao ensino, é suficiente a dizer-se da fidelidade do Órgão julgador à Lei Fundamental”.
Verifica-se que muitos de nossos tribunais já vêm entendendo que a imunidade consagrada pelo artigo 150, VI, d, da Constituição Federal, evolui para abranger novos mecanismos de divulgação e propagação da cultura e informação de multimídia, como os CDs, os audiolivros, a internet etc.
Afinal, de 1988 para cá, passamos por uma evolução tecnológica significativa, de tal sorte que, hoje, ao contrário do ano em que nasceu a atual Constituição, existem vários livros editados em "CD-ROM", que não necessitam de papel para sua impressão.
Por essa razão não poderiam deixar de ser imunes aos impostos, só pelo fato de a Constituição mencionar apenas "os livros... e o papel destinado à sua impressão", pois, do contrário, frente à evolução e a cada inovação tecnológica haveria que se mudar o texto constitucional.
Os ensinamentos de Konrad Hesse e outros importantes juristas da seara constitucional seguem o raciocínio de que há necessidade de constante atualização da Constituição.
Mais um problema que se nos apresenta é a constatação feita de que, no artigo 150, VI, “d”, da Carta Magna, existem 04 (quatro) objetos distintos abrangidos pela imunidade objetiva: (i) os livros; (ii) os jornais; (iii) os periódicos; (iv) os papéis ou insumos utilizados para imprimir livros, jornais e periódicos.
Assim, é possível entender que tanto o produto final acabado é imune (livros, jornais e periódicos), como também os insumos utilizados para sua impressão: o papel comercializado individualmente, se for destinado à impressão de livros, jornais ou periódicos, não sofrerá a incidência de impostos.
Dessa forma, quando se fala na imunidade dos livros eletrônicos, está se tratando da imunidade do item (i) acima descrita, isto é, a imunidade dos livros (produtos acabados). Aqui não se está tratando da imunidade individual do insumo utilizado para fazer o livro, que, pelo texto expresso da Constituição, seria o papel. Sob esse ponto de vista, irrelevante se o livro será editado em papel, em fita magnética, em CD ou DVD, pois a Constituição não especifica que tipo de livro é imune e nem restringiria a imunidade aos livros feitos de papel.
Porém, estendendo um pouco mais o nosso campo de estudos, se chegarmos à conclusão de que os livros eletrônicos são mesmo imunes, não poderíamos também interpretar que os materiais destinados à sua produção também o são?
5. Interpretação Extensiva do artigo 150, VI, d, da Constituição Federal
A Hermenêutica Jurídica, conforme leciona Carlos Maximiliano, é o ramo da ciência dedicado ao estudo e determinação das regras que devem presidir o processo interpretativo de busca do significado da lei (ou norma constitucional). A interpretação, nesse contexto, nada mais é do que a própria aplicação da hermenêutica. Pois é à Hermenêutica e seus enunciados que se pretende recorrer para concluir a pesquisa proposta.
Segundo o saudoso constitucionalista Celso Ribeiro Bastos (Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 2ª Ed.São Paulo: Celso Bastos Editora, 1999, p. 22), interpretar é uma arte e é sempre um pressuposto necessário para a aplicação da regra jurídica, devendo o intérprete imprimir um significado válido à norma interpretanda ao aplicá-la ao caso concreto:
“Como as tintas que se apresentam ao pintor, os enunciados hermenêuticos são deixados ao tirocínio do intérprete. Assim como as tintas não dizem onde, como ou em que extensão deverão ser aplicadas na tela, o mesmo ocorre com os enunciados quando se enfrenta um caso concreto. Por isso, não é possível negar, da mesma forma, o caráter evidentemente artístico da atividade desenvolvida pelo intérprete”.
Toda norma constitucional precisa ser interpretada, não existindo uma única interpretação possível, posto que o aplicador do direito não é um autômato e o direito não é uma ciência exata, matemática, como às vezes parecem entender os representantes da máquina arrecadadora estatal.
É o que se extrai das palavras do jurista italiano Carbone (Camelo Carbone, L´Interpretazione delle Norme constituzionali”, Padova, 1951, p. 13), “o velho aforismo ‘in claris non fit interpretatio’ é um princípio desprovido de sentido e que só se pode explicar retornando ao período de sua enunciação, no qual, por uma inverterada servidão ao conteúdo literal da norma, se deixava de estender a indagação a um horizonte mais vasto e verdadeiramente compreensivo da própria norma”.
Corroborando o pensamento de Carbone, Luís Roberto Barroso (Interpretação e Aplicação da Constituição, 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009) acrescenta que a interpretação jamais será uma atividade inteiramente discricionária ou puramente mecânica, mas reflexo de uma interação entre o intérprete e o texto:
“A impossibilidade de chegar-se à objetividade plena não minimiza a necessidade de se buscar a objetividade possível. A interpretação, não apenas no direito como em outros domínios, jamais será uma atividade inteiramente discricionária ou puramente mecânica. Ela será sempre o produto de uma interação entre o intérprete e o texto, e seu produto final conterá elementos objetivos e subjetivos. E é bom que seja assim. A objetividade traçará os parâmetros de atuação do intérprete e permitirá aferir o acerto de sua decisão à luz das possibilidades exegéticas do texto, das regras de interpretação (que o confinam a um espaço que, normalmente, não vai além da literalidade, da história, do sistema e da finalidade da norma) e do conteúdo dos princípios e conceitos de que não se pode afastar. A subjetividade traduzir-se-á na sensibilidade do intérprete, que humanizará a norma para afeiçoá-la à realidade, e permitirá que ele busque a solução justa, dentre as alternativas que o ordenamento lhe abriu. A objetividade máxima que se pode perseguir na interpretação jurídica e constitucional é a de estabelecer os balizamentos dentro dos quais o aplicador da lei exercitará sua criatividade, seu senso do razoável e sua capacidade de fazer a justiça do caso concreto”.
Existem diversos métodos interpretativos à disposição do intérprete, que deverá saber quais e como aplicá-los ao adaptar a norma ao caso concreto – infelizmente, isso não vem ocorrendo com relação à imunidade dos livros eletrônicos.
Os métodos clássicos de interpretação remontam ao ano de 1840, quando Savigny, fundador da Escola Histórica do Direito, distinguiu os métodos gramatical (literal), sistemático, histórico e teleológico. Nenhum desses métodos, como é consenso na jurisprudência e na doutrina, devem ser absolutizados, mas antes, eles se complementam durante o processo interpretativo. Savigny bem declarou, à época, que tais métodos não constituíam formas de interpretação a serem escolhidas, mas diferentes atividades a atuarem conjugadas, para se obter uma interpretação bem-sucedida.
Conforme Konrad Hesse (Escritos de Derecho Constitucional. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983) esclarece, a interpretação se faz a partir do texto da norma (interpretação gramatical), de sua conexão (interpretação sistemática), de sua finalidade (interpretação teleológica) e de seu processo de criação (interpretação histórica):
“Aunque la interpretación constitucional es una, no obstante existen diversos métodos para esclarecer el significado de las normas constitucionales. No hay una interpretación histórica de las normas constitucionales, otra gramatical y otra lógico-sistemática, y teleológica, sino una sola interpretación constitucional que analiza los precedentes históricos, examina los debates parlamentarios, fija el significado exacto de las palabras y realiza las operaciones necesarias para establecer el sentido de la norma constitucional como parte componente de un ordenamiento que apunta a una finalidad concreta”.
Sendo assim, embora o intérprete deva conter-se pelo texto da Constituição, não podendo desprezar de todo a interpretação gramatical, ao mesmo tempo deve considerar mais uma série de fatores, como o fato da norma estar situada dentro de um sistema, de ser provida de um fundamento racional e uma finalidade própria, bem como deve observar a circunstância histórica que gerou o nascimento daquela norma.
Sobre os métodos interpretativos aplicáveis às normas constitucionais, existem diversos posicionamentos do Egrégio Supremo Tribunal Federal, mas ainda não há consenso com relação à interpretação extensiva da imunidade dos livros impressos em papel para os livros eletrônicos. É consenso, entretanto, que não deve ater-se o intérprete à mera interpretação literal:
“Porém, muito embora a teoria do Direito Constitucional aponte para a presunção de correção dos termos pousados nas constituições, ante o alto grau de elaboração e análise a que foi submetido o texto, não se haverá olvidar que o nosso processo constituinte foi feito de maneira bastante insatisfatória e atravancada, apesar do longo período elaborativo, legando à Norma Suprema o infeliz apelido de ‘colcha de retalhos’. Deve ser visto com a devida cautela o critério interpretativo de conceder muita importância ao uso dos termos, haja vista a freqüência com que usou-se um termo por outro na Constituição Federal”. (RTJ, 143:27, 1993, ADIn 378-DF, rel. Min. Sydney Sanches).
“Recusando-se a caminhar com a interpretação literal, gramatical, do art. 33 do ADCT, o Tribunal a quo decidiu de conformidade com o contexto constitucional. Recuso-me, também, a aplicar, na hipótese, a interpretação simplesmente gramatical, literal, do art. 33 do ADCT. Por isso, incluo, na palavra atualização, que está inscrita no art. 33 do ADCT, os juros moratórios e compensatórios, os juros que são devidos. Repito: o acórdão do Tribunal paulista decidiu de conformidade com o espírito da Constituição, de acordo com o contexto constitucional. É a regra velha de interpretação, que vem dos romanos, que ‘lex non est textus sed contextus’”. (STF, AI 487.968/SP, rel. Min. Carlos Velloso, decisão monocrática, DJ 05/05/04).
“O argumento histórico, no processo de interpretação constitucional, não se reveste de caráter absoluto. Qualifica-se, no entanto, como expressivo elemento de útil indagação das circunstâncias que motivaram a elaboração de determinada norma inscrita na Constituição, permitindo o conhecimento das razões que levaram o constituinte a acolher ou a rejeitar as propostas que lhe foram submetidas. O registro histórico dos debates parlamentares, em torno da proposta que resultou na Emenda Constitucional nº 20/98, revela-se extremamente importante na constatação de que a única base constitucional que poderia viabilizar a cobrança, relativamente aos inativos e aos pensionistas da União, da contribuição de seguridade social foi conscientemente excluída do texto, por iniciativa dos próprios Líderes dos Partidos Políticos (...) O destaque supressivo, patrocinado por esses líderes partidários, excluiu, do substitutivo aprovado pelo Senado Federal (PEC 33/95), a cláusula destinada a introduzir, no texto da Constituição, a necessária previsão de cobrança, aos pensionistas e aos servidores inativos, da contribuição de seguridade social”. (STF, ADIn-MC 2.010-DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 12/04/02).
“É o que em seguida será demonstrado pela interpretação sistemática, a mais racional e científica, e a que mais se harmoniza com o método do Direito Constitucional, exatamente a que aproxima da realidade o intérprete”. (Rep. 846-RJ, Min. Antonio Neder, Representações por inconstitucionalidade: dispositivos de Constituições estaduais, 93, 1976, p. 107).
“Versando a controvérsia sobre o ato normativo já declarado inconstitucional pelo guardião maior da Carta Política da República – o Supremo Tribunal Federal – descabe o deslocamento previsto pelo artigo 97 do referido diploma maior. O julgamento de plano pelo órgão fracionado homenageia não só a racionalidade, como também implica interpretação teleológica do artigo 97 em comento, evitando a burocratização dos atos judiciais no que nefasta ao princípio da economia e da celeridade. A razão de ser do preceito está na necessidade de evitar-se que órgãos fracionados apreciem, pela vez primeira, a pecha de inconstitucionalidade argüida em relação a um certo ato normativo”. (STF, AI-AgR 170.162-SC, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 17/11/95).
Os métodos teleológico e sistemático, segundo a maioria dos doutrinadores, são, em realidade, os mais importantes na interpretação constitucional, principalmente se considerarmos os princípios da unidade da Constituição e da força normativa da Constituição.
Bem lembra o já acima citado jurista Luis Roberto Barroso que, o legislador brasileiro, em uma das raras exceções em que editou uma lei de cunho interpretativo, agiu, precisamente, para consagrar o método teleológico, ao dispor, no artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, que na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. O intérprete deve sempre voltar-se às finalidades mais elevadas do Estado, que são a justiça, a segurança jurídica e o bem estar social.
E para descobrir quais são as finalidades do Estado o intérprete deve valer-se também da interpretação sistemática, visualizando o ordenamento jurídico como um todo, não apenas no texto constitucional, mas também nos princípios que ele carrega.
Desta forma, quando se lê o artigo 150, inciso VI, alínea “d”, da Constituição Federal, percebe-se claramente que a intenção do legislador era proteger e incentivar a cultura e a divulgação de informação à sociedade (interpretação teleológica), mas como em 1988 não havia ainda acesso a computador e aos meios eletrônicos como temos hoje, em 2011, o Constituinte acabou sendo omisso com relação aos livros eletrônicos (interpretação histórica), muito embora o nosso ordenamento jurídico como um todo incentive a cultura, a educação e o acesso à informação (interpretação sistemática).
Não pode, portanto, o intérprete, através de uma leitura simplista do Texto Constitucional, se negar a reconhecer a imunidade dos livros eletrônicos, simplesmente porque à época da edição da Carta Magna atual essa espécie de livro ainda não existia, mas apenas livros em papel.
Destarte, se a intenção do Constituinte ou de nosso ordenamento jurídico fosse proteger o papel, a Constituição não falaria em livros, mas apenas em papéis. Pelo contrário, a intenção é proteger a leitura, a cultura, a informação.
Até mesmo realizando uma interpretação puramente gramatical do texto constitucional se percebe de forma nítida que a imunidade é concedida para os livros e também para os papéis destinados à sua impressão, ou seja, não somente para os livros e não somente para os papéis. Isso não significa que só possam existir livros de papel. Tanto é que o Supremo Tribunal Federal já pacificou a interpretação de que a imunidade do papel destinado à impressão dos livros estende-se também às capas duras, por exemplo.
É de extrema importância que as Secretarias de Fazenda Estaduais reconheçam a imunidade dos livros eletrônicos pela simples eficácia e validade do texto constitucional, sendo completamente inconstitucionais quaisquer decretos, regulamentos ou mesmo leis que digam o contrário.
Se a imunidade dos livros eletrônicos ficar adstrita apenas àqueles que obterem uma decisão judicial individual, o próprio cumprimento dessa decisão judicial será prejudicado, pois, principalmente no caso do ICMS, apenas um elo da cadeia comercial quedará imune, prejudicando o restante da cadeia e, conseguintemente, o consumidor final.