Ausência de limite temporal máximo
As Leis 9.034/90 e 11.343/06 omitiram-se em estabelecer um prazo máximo de duração da utilização do ato investigatório da ação controlada pela Polícia Judiciária.
Segundo Marcelo Mendroni,
dispensando a Lei esta autorização judicial, defere-se a sua prática como estratégia de investigação. Mas tornar essa atividade policial isenta de qualquer controle seria torná-la facilmente sujeita a menor grau de valoração probatória. Recomenda-se, nesse passo, seja a atuação previamente acertada e detalhadamente comunicada ao Ministério público ou mesmo ao Juiz, informando-se ao menos a data de início e os nomes dos policiais participantes (MENDRONI, 2002, p.69).
Como a lei não exige autorização judicial para o início deflagrador da ação controlada, nem para o seu fim, não seria razoável ao intérprete e aplicador da norma exigir o que a lei não exige.
Nesse contexto, para solucionar a questio, deve-se utilizar da hermenêutica sistemática e teleológica, para considerar que a ação controlada deve durar o tempo necessário à sua finalidade, qual seja, a de obter mais elementos de prova.
Embora não seja prevista na lei uma limitação temporal para a diligência de acompanhamento das atividades ilícitas, sua paralisação deve ocorrer quando já satisfeita a “formação de provas” ou o “fornecimento de informações”, como preconizado na parte final do art. 2º, inciso I, da Lei nº 9.034/90 (SILVA, 2003, p.95).
O termo inicial e final da ação controlada fica a cargo da discricionariedade da autoridade policial, desde que adstrita aos limites legais, isto é, desde que a duração da medida investigativa não venha a se tornar arbitrária ou abusiva.
O momento mais eficaz da intervenção é requisito normativo. Depende de um juízo de valor que será feito pela autoridade. Tampouco pode ser uma estratégia indefinida no tempo. A lógica do razoável (embora sua essência não seja fácil de ser captada) deve prevalecer em cada caso concreto.
Com efeito, a omissão em prever um limite temporal à permanência da ação controlada representa mais uma falha da Lei 9.034/90, podendo servir de brecha à atuação ilícita de policiais envolvidos com as organizações criminosas, retardando o seu dever de ofício, isto é, repressivo ad infinutum. Nesse sentido, o juiz Roberval C. Belinati, citado por Luiz Flávio Gomes, assim expõe:
A lacuna temporal temporal máxima “é extremamente perigosa, porque pode incentivar a prática de crimes de abuso de autoridade, prevaricação, corrupção passiva e concussão. Pode ainda contribuir para a impunidade de criminosas que, com certeza fugirão do distrito da culpa se tomarem conhecimento de que são sendo investigados” (GOMES, 1997, p. 111).
A nosso sentir, o legislador deveria ter estabelecido o requisito da autorização judicial para a utilização da ação controlada prevista na Lei 9.034/95, salvo nas hipóteses em que houver urgência na utilização da medida.
Entendemos, também, que cabe ao Juiz estabelecer um prazo. Um ato investigatório não pode ter duração indeterminada.
Conseqüências da frustração da ação controlada
Quais serão as consequências advindas à autoridade policial se a situação de flagrância desaparece? E se o investigado consegue se livrar da persecução criminal? E se a vigilância for deficiente, a ponto de permitir a consumação do delito pelo investigado?
Nos casos em que os agentes policiais estão envolvidos com as organizações criminosas, não resta dúvida que se trata de participação ou (co)autoria dos delitos cometidos por tais associações, uma vez agindo com dolo.
E se a operação investigatória restar frustrada por deficiência da vigilância policial, implicando na fuga dos investigados?
Neste caso, devem ser analisadas duas situações.
Se a autoridade policial agiu com necessária diligência e, não obstante, o investigado venha a ter conhecimento de que está sendo investigado e empreende a fuga, não há que se falar em responsabilização da autoridade policial.
Se, entretanto, a autoridade policial foi negligente, ela deverá responder administrativamente, sem prejuízo de eventual ação penal, se cabível, in casu, isto é, se preenchidas as condições da ação penal. Por exemplo, se a autoridade policial agiu com má-fé, ou seja, com dolo, ela poderá responder por prevaricação.
Se o monitoramento das atividades ligadas às organizações - se se tratar de ação controlada - ou à qualquer associação ou pessoa - se se tratar de entrega vigiada - for deficiente, culminando com a consumação dos delito pelo(s) investigado(s), também há duas situações a serem analisadas.
Se a autoridade não hesitou em realizar todas as ações que estiveram a seu alcance, ocorrendo a consumação do delito por fato imprevisível, indene de responsabilização estará a autoridade policial.
É que poder-dever de agir da autoridade policial, no caso concreto, restou excluído pelo caso fortuito. Pondera Geraldo Prado e Willian Douglas, que a lei aceitou a possibilidade deste risco.
O poder agir para evitar o resultado, baseado na ciência de todas as circunstâncias, ficou excluído pelo fortuito, imprevisível. Cremos seja este o risco que a lei aceitou correr, operando-se, desse modo, a mesma hipótese alvitrada pela doutrina pátria (PRADO; DOUGLAS, 1995, p. 52).
Contudo, se houver negligência por parte da autoridade policial, consumando-se o delito, havendo omissão do Delegado ou de seus agentes, em que pese, nas circunstâncias concretas, ter ele a possibilidade de evitar a consumação do crime, poderá ele(s) responder(em) por crime culposo, se a lei prever, para o caso, crime na modalidade culposa. É que os a autoridade policial e os seus agentes têm, por força de lei, o dever de evitar o resultado do crime, se podia evitar e não o fez.
Se a deficiência da ação controlada implicar o desaparecimento do estado de flagrância do investigado, não poderá mais a autoridade policial prendê-lo em flagrante, sob pena de incorrer em ato ilegal.
Nesta hipótese, poderá caber a prisão preventiva ou temporária, a depender do caso concreto, devendo a prisão ser efetuada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária (art. 5º, LXI, da CF/88).
Se a autoridade policial agiu com imprudência, poderá vir a responder por prevaricação, tão-somente se agir com o fim exigido pelo tipo de prevaricação, qual seja, agir movido por sentimento de satisfação pessoal.
É oportuno consignar que, antes da previsão legal da ação controlada, pela Lei 9.034/90, havia, segundo Luiz Flávio Gomes (1997), prática policial reiterada em retardar a intervenção policial, visando maior formação de provas.
Trata-se, por óbvio, de atos ilegais, que deverá ser solucionado pelo Direito Penal. Nesse sentido, cabem as observações feitas retro acerca da presença ou não do fim especial de agir do agente, exigido pelo tipo penal da prevaricação.